CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47104 BANCO DAVIVIENDA S.A. Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47104 BANCO DAVIVIENDA S.A. Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 106 Bogotá D. C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del Banco Davivienda S.A., Banco de Bogotá, Corporación Sociedad Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. mandataria de la Corporación Financiera de Occidente Corfioccidente, hoy disuelta y liquidada, Representaciones Guval S.A. adquirente de los derechos del Banco BBVA Colombia S.A., Fiduprevisora S.A como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Banco del Estado S.A. en liquidación, Fiduprevisora respecto del patrimonio autónomo remanente de la Caja Agraria en Liquidación, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Corficolombia S.A., contra la sentencia del 17 de febrero de 2010 anterior con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo que invocan para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 179 Seccional de ésta ciudad.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: El señor JORGE ARTURO DÍAZ REYES en su condición de representante de la sociedad Leasing Superior S.A. formuló denuncia el 17 de marzo de 1999, en la que advertía sobre la falsedad de la escritura pública 3585 del 24 de septiembre de 1997, por medio de la cual se transfirió la propiedad del bien identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-130763 objeto del contrato de leasing inmobiliario celebrado entre Leasing Superior S.A y Juan de J. Piraquive y Cía. S.A., falsedad que permitió el otorgamiento y posterior registro de las escrituras públicas 3644 del 27 de noviembre de 2007 por cuyo medio se hipotecó el inmueble a Bancafé y 3772 del 1º de diciembre de 1998 que mediante la cual se entregó en dación en pago en común y proindiviso a 15 entidades financieras con las que la sociedad Juan de J. Piraquive mantenía deudas, el terreno denominado “Altos de Amerco I”, segregado del terreno de mayor extensión conocido como “Guadalete”.

Es así que, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción vinculando penalmente a JUAN DE JESÚS PIRAQUIVE LAGUNA, CARLOS EDUARDO LINARES y FRANCISCO VENGOECHEA como posibles responsables del delito de estafa agravada. Aparece entonces que mediante resolución del 17 de junio de 1999 la Fiscalía 136 de la Unidad Quinta de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio de Bogotá, ordenó el embargo especial del lote de terreno denominado “Altos de Amerco I” ubicado en el municipio de Chía Cundinamarca, con matrícula inmobiliaria No. 50N-20294221, oficiando para el efecto a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Chía el 4 de agosto de 1999.

El 2 de marzo de 2006 se reconoció como parte civil al BBVA dentro de la actuación penal. Finalmente, con resolución del 30 de septiembre de 2009 se declaró la prescripción de la acción penal y se dispuso el restablecimiento del derecho a favor de Leasing Superior S.A., ordenando la cancelación de las anotaciones posteriores a la escritura falsa.

Para surtir la notificación de la anterior decisión a la parte civil, se remitió telegrama el 5 de octubre de 2009 a la dirección que el apoderado principal doctor ÁLVARO AUGUSTO BRITO PÁEZ registró en el proceso (carrera 9 No. 72-21 piso 10 de Bogotá), sin embargo, ante la conformidad de los sujetos procesales la resolución cobró ejecutoria el 14 de octubre de 2009.

De otra parte, se tiene que en octubre de 1999 Leasing Superior S.A. demando en proceso ordinario de mayor cuantía a Juan de Jesús Piraquive, Banco Ganadero BBVA, Banco de Bogotá, Corporación Financiera Colombiana, Banco del Estado, Bancafé, Corporación Financiera de Caldas, Corporación Financiera de Occidente, Banco Standard Chartered Colombia, Banco Agrario de Colombia, Banco Midland Bank y Banco Anglo Colombiano, en orden a obtener la inexistencia jurídica de las declaraciones contenidas en la escritura 3585 del 24 de septiembre de 1997, y en tal virtud, se dejara sin efecto la transferencia de dominio a favor de la sociedad Juan de Jesús Piraquive.

Actuación que culminó el 3 de agosto de 2007 negando las pretensiones de la demanda, en tanto que la prueba de la falsedad trasladada de la investigación penal, no había sido sometida a controversia de las entidades demandadas.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, el apoderado del Banco Davivienda S.A., Banco de Bogotá, Corporación Sociedad Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. mandataria de la Corporación Financiera de Occidente Corfioccidente, hoy disuelta y liquidada, Representaciones Guval S.A. adquirente de los derechos del Banco BBVA Colombia S.A., Fiduprevisora S.A como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Banco del Estado S.A. en liquidación, Fiduprevisora respecto del patrimonio autónomo remanente de la Caja Agraria en Liquidación, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Corficolombia S.A. presenta demanda de tutela, tras considerar que la Fiscalía 179 Seccional de ésta ciudad vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Como sustento de la demanda señala, a pesar de asistirles legítimo a las sociedades accionantes en las resultas de la actuación penal, la Fiscalía omitió la notificación de las decisiones adoptadas a lo largo de la investigación que se inició con ocasión de la denuncia formulada por el representante de Leasing Superior S.A. Advierte, aunque el Banco BBVA fue admitido como parte civil, el ente instructor no lo mantuvo al tanto de la actuación, al punto que no le notificó en debida forma la determinación que puso fin a la investigación y ordenó el restablecimiento del derecho a favor de Leasing Superior S.A., desconociéndose con ello su calidad de víctima.

Pretende entonces, se reconozca a las accionantes la condición de parte afectada dentro de las diligencias penales reseñadas y se revoque la decisión que dispuso el restablecimiento del derecho y las de que de ella se deriven. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá con base en las evidencias de la actuación declaró la improcedencia de la acción, porque en el trámite cuestionado no se incurrió en irregularidad o arbitrariedad, y en cambio aparece que la autoridad instructora adelantó el proceso con apego a la legalidad, resultando evidente que las ahora demandantes asumieron una actitud pasiva, pues pese haber tenido acceso a la anotación de “embargo especial” ordenada respecto del inmueble desde el año 1999, y en esa misma oportunidad enterarse por razón del proceso civil adelantado en su contra, que se encontraba en curso también denuncia penal y que en ella ya existía dictámen pericial indicativo de la falsedad contenida en la escritura pública que radicaba en el señor JUAN DE JESÚS PIRAQUIVE la propiedad del terreno entregado en dación de pago, se mantuvieron al margen de la actuación y solo cuando ella culminó y se decidió el restablecimiento del derecho, procuran reactivar su condición de presuntas víctimas que no hicieron valer entonces, a pesar de no habérseles impedido, obstaculizado o restringido su acceso al proceso e intervención en el mismo, si así lo hubieran querido, como efectivamente lo hizo el BBVA, pero sin despliegue notorio de actividad y permitiendo la ejecutoria de la decisión que ahora cuestiona, de la cual estuvo enterado según lo afirmó la demandada y se pudo constatar al revisar el telegrama remitido en el curso del presente trámite.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de las sociedades accionantes impugnó la sentencia de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, en las copias entregadas por la Fiscalía no aparece la comunicación que se dice enviada para la notificación al apoderado del BBVA de la decisión que dispuso el restablecimiento del derecho, razón por la cual no se hizo mención de la misma en el libelo petitorio, sin embargo, habrá que determinar que se cumplió con el principio de publicidad, esto es, si efectivamente se entregó y por qué razón no le fue entregada con las piezas procesales requeridas.

De otra parte refiere, en el proceso aparece demostrado que la resolución del 30 de septiembre de 2009 no satisface la legalidad que debe cumplir toda decisión judicial, porque es ostensible que la orden de cancelación de las anotaciones no tuvo motivación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el caso que concita la atención de la Sala, se plantea la vulneración de las garantías fundamentales que integran el debido proceso de las sociedades accionantes, por razón de la omisión atribuible al despacho judicial accionado al no convocarlas a las diligencias penales, que culminaron con resolución del 30 de septiembre de 2009 que declaró la prescripción de la acción penal y dispuso el restablecimiento del derecho a favor de Leasing Superior S.A., ordenando la cancelación de las anotaciones posteriores a la escritura falsa -3585 del 24 de septiembre de 1997-, por medio de la cual se transfirió la propiedad del bien identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-130763, objeto del contrato de leasing inmobiliario celebrado entre Leasing Superior S.A y Juan de J. Piraquive y Cía. S.A., bien que posteriormente el señor JUAN DE JESÚS PIRAQUIVE entregó en dación en pago en común y proindiviso a 15 entidades financieras con las que mantenía deudas, dentro de las cuales están las hoy demandantes.

Además afirma el banco BBVA, que a pesar de haberse constituido como parte civil, se omitió su notificación lo que contera no le brindó la oportunidad de formular los recursos ordinarios en contra de la resolución que puso fin a la actuación. Ahora bien, en cuanto hace referencia a los derechos fundamentales de las personas jurídicas, la jurisprudencia constitucional ha precisado que éstas también son titulares de garantías como el debido proceso, cuando quiera que puedan resultar afectadas con las actuaciones judiciales o administrativas, por manera que la sociedad demandante se encuentra debidamente legitimada para acudir a la acción pública en procura de amparo para los derechos que estima, le han sido desconocidos.

Entonces, en orden a resolver la impugnación propuesta, necesario se impone precisar que ninguna discusión se ofrece de cara a la potestad del funcionario judicial y el principio rector del restablecimiento del derecho de que da cuenta el artículo 21 del C.P.P. -resultando innecesario mayores elucubraciones- como también, y en estricta armonía con los artículos 66 y 138 ibídem le resultaba legítimo al tercero o a quien se considere afectado con la conducta ilícita, concurrir al trámite y defender los derechos que le asisten.

Empero lo anterior, la situación se torna compleja, por llamarlo de alguna forma frente a aquel tercero que alega su total desconocimiento sobre el trámite, ya sea porque el funcionario judicial encargado no lo llamó ora porque no se le notició en forma alguna sobre la complicación que soportaba su propiedad ó patrimonio. Sin embargo, de la lectura de las diligencias que se allegaron al presente trámite se logra constatar que no se dan los presupuestos para declarar que las sociedades accionantes no tuvieron oportunidad de conocer de la actuación penal que comprometía los derechos e intereses que pudiera ostentar frente al bien inmueble objeto de la actuación penal, y para ello basta recordar que con resolución del 17 de junio de 1999 la Fiscalía instructora ordenó el embargo especial del lote denominado “Altor de Amerco I”, medida que al ser registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos de Chía el 4 de agosto de 1999, noticiaba desde aquella época a las sociedades accionantes de la limitación que a sus derechos se imponía en virtud de la actuación penal.

Asimismo, aparece que en octubre de 1999 Leasing Superior S.A promovió proceso ordinario de mayor cuantía contra las entidades hoy accionantes, en orden a obtener la invalidez de las declaraciones contenidas en la escritura pública 3585 del 24 de septiembre de 1997, oportunidad en la que se intentó tener como prueba trasladada el dictamen obrante en la investigación penal que adelantaba la Fiscalía 179 Seccional, con lo cual se desvirtúa entonces tal ajenidad, siendo que desde el inicio del proceso y con ocasión de los trámites referidos las sociedades peticionarias tuvieron pleno conocimiento de las diligencias y por tanto, pudieron concurrir a las mismas y defender el los derechos que consideran, les asiste.

De lo señalado en precedencia se infiere entonces, que desde el inicio de las diligencias penales las entidades ahora accionantes pudieron advertir sobre la posible afectación de sus derechos dentro de la actuación procesal, luego, no resulta atendible que ahora acudan al mecanismo excepcional de protección bajo el supuesto de habérseles negado la posibilidad de acudir al proceso, cuando ciertamente las diligencias demuestran lo contrario.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la omisión que se imputa a la demandada frente a la notificación que se imponía en relación con el Banco BBVA de la resolución calendada 30 de septiembre de 2009 que decretó la prescripción y ordenó el restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo expresado por la Fiscalía 179 Seccional demandada en el informe que se entiende rendido bajo la gravedad del juramento conforme al artículo 19 del decreto 2591 de 1991, se logra constatar que en efecto tal enteramiento se cumplió al librarse comunicación telegráfica al apoderado de la entidad bancaria referida -doctor ÁLVARO AUGUSTO BRITO PÁEZ- el 5 de octubre de 2009.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por la sociedad BBVA en cuanto a que le fue restringido conocer de la emisión de la decisión ahora cuestionada resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se le brindaron todas las garantías para agotar su notificación, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que la falta de agotamiento de recursos frente a la resolución que le puso fin a la actuación le sea atribuible a la omisión del despacho instructor.

Así las cosas, la solicitud de amparo resulta ser manifiestamente improcedente, razón suficiente para confirmar la sentencia objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � C-510/97, T-312/99 9