CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.100 DIEGO ANDRÉS BARRERA ROA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 83. Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por DIEGO ANDRÉS BARRERA ROA, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la FISCALÍA 11 SECCIONAL y el JUZGADO 3º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de esa misma ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de San José de Cúcuta, cursa el proceso No. 540016106079 2009, en contra del señor DIEGO ANDRÉS BARRERA ROA, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1.1.

El 30 de octubre de 2009, las partes presentaron ante el Juez Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad, acta de preacuerdo que a la postre fue improbada, ya que se les concedía a los procesados doble rebaja punitiva, decisión que al ser objeto del recurso de apelación –interpuesto por la defensa y la fiscalía- recibió confirmación por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 1º de febrero de 2010. 1.2.

El día 4 de febrero del año en curso, el accionante, su defensor y la Fiscalía Delegada presentaron nueva acta de preacuerdo cuya diligencia para su verificación y aprobación, se encuentra programada para el día 13 de abril de 2010 a las 4:00 p.m. 2. Ahora el accionante, en ejercicio de la solicitud de amparo, pretende que el juez de tutela (i) ordene la suspensión de la audiencia de verificación del preacuerdo, y (ii) dé aplicación al principio de favorabilidad, “ para aceptar los cargos más favorables (inciso tercero del artículo 376 del Código Penal) ”, pues, en síntesis, considera que en la actuación subsiste duda acerca del peso real y exacto de la sustancia ilícita –cocaína o sus derivados- que le fue incautada. 3.

En el trámite de la acción constitucional acudió el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, quien, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, manifestó que no se vislumbraba en el proceso adelantado en contra del accionante vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él -sin importar la calidad en que actúan- y a sus cauces normales deben sujetarse, teniendo en cuenta que su terminación, por regla general, sólo se da en virtud de una sentencia, ya sea de primera o de segunda instancia. Hasta que ello ocurra, la intervención del juez de amparo está restringida y mal se hace cuando se acude a la tutela para cuestionar decisiones que no tienen la entidad de finiquitar el diligenciamiento, bien porque resuelven aspectos sustanciales pero no centrales, o bien porque sólo le dan trámite al mismo.

Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues con ello se convierte este instrumento constitucional excepcional, en uno paralelo a los medios ordinarios de defensa, una especie tercera instancia sin ningún soporte en nuestro Estado de Derecho.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante –radicada en el Juzgado Segundo Penal el Circuito con Funciones de Conocimiento de San José de Cúcuta- se encuentra en trámite, pendiente para la verificación y aprobación de preacuerdo, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal, será el juzgador de conocimiento quien determine la preservación de las garantías fundamentales en el preacuerdo que el actor ha celebrado con el ente acusador, incluyendo el cuestionamiento que en sede de tutela enerva el demandante.

A propósito de las potestades del juez en la verificación de la legalidad del allanamiento o del acuerdo, esta colegiatura ha señalado que: “Con la óptica del sistema penal acusatorio colombiano, la facultad del procesado a través de la aceptación de cargos o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, de renunciar a la garantía de no autoincriminación (artículo 33 del texto superior), así como a contar con un juicio oral, público, concentrado, con inmediación probatoria, está sujeta a la aprobación del juez, sea de control de garantías o de conocimiento.

Así, el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que uno u otro funcionarios judiciales deberán verificar si se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. También el artículo 293 del citado ordenamiento adjetivo indica: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. “Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.

En los antecedentes legislativos de la Ley 906 de 2004, el proyecto presentado por el Fiscal General de la Nación ante la Cámara de Representantes, tramitado inicialmente como proyecto de ley estatutaria 01 de 2003 se consagró en el artículo 363: “ Sentencia anticipada: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y para que el juez del conocimiento convoque a audiencia para individualización de la pena”.

“Aceptado el acuerdo, no es posible la retractación de ninguno de los intervinientes”. Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso.

Aparejado a ello, si bien por esa misma asunción temprana de la responsabilidad penal, no se cuentan con suficientes elementos probatorios, pues precisamente la economía por no adelantar el juicio es la que se le premia al procesado con la rebaja punitiva, es claro que tal admisión de culpabilidad debe contar con un grado racional de verosimilitud.

La Corte en relación con este particular ha indicado que: “[S]i en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación”.

De esta forma se evita incluso la asunción de responsabilidad por terceros ora que el imputado haya sido compelido a aceptar los cargos, medie acuerdo fraudulento para dicho allanamiento o se trate de pactos ilegales, o bien cuando el vicio de su consentimiento obedece a no haber comprendido con suficiencia las consecuencias de su admisión y de la renuncia a las garantías que le son propias.

La Corte Constitucional al confrontar el literal l) del artículo 8º, de la Ley 906 de 2004 relacionada con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas precisó que tal abdicación: “no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.

Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado.

El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”. En respeto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos, no de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz administración de justicia. Así las cosas, a partir de la verificación de legalidad del allanamiento o del acuerdo, superada la inexistencia de irregularidades limitativas de las garantías del imputado no es posible la retractación de los intervinientes —prohibición que también cobija a la Fiscalía—, procediéndose seguidamente a adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual será de carácter condenatorio ante la asunción de responsabilidad del procesado.

Por ello, la Corte Suprema ha señalado que: “La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

“Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

Tal momento también marca el límite respecto de la actividad investigativa de la Fiscalía, en tanto no tiene justificación que luego del allanamiento y de la celebración del acuerdo con su respetiva aprobación el ente acusador siga recabando en la práctica, por ejemplo, de entrevistas o en el acopio de elementos probatorios, pues para ese fin ya contó con un término prudencial previo a la formulación de imputación para el cual tenía a su disposición medios técnicos, científicos y personales. ” Además, en los términos previstos por el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, el actor o su defensor podrán recurrir la eventual sentencia que emita el juzgador de instancia y adicionalmente presentar recurso extraordinario de casación –Artículo 180 ibídem- cuya finalidad, entre otras, está la de propender por el respeto de las garantías de los intervinientes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, conforme a la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (Sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 y abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, frente al desarrollo del proceso en curso, máxime cuando no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por DIEGO ANDRÉS BARRERA ROA.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. � Casación No. 31280 del 08-07-09. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de octubre de 2008.

Radicación 29979. � Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005. � Corte Suprema de Justicia. Auto del 18 de abril de 2007. Radicación 27159. � Sentencia T- 418 de 2003. _1247636078.doc