CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47083 JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47083 JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 158 Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado del accionante JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO, en contra de la decisión adoptada el 23 de febrero de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, a través de la cual se concedió transitoriamente el amparo para los derechos fundamentales a la vida digna y unidad familiar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO ha estado vinculado laboralmente a la Fiscalía General de la Nación desde julio de 1992, habiendo sido designado en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta desde el año 2005. Es así que, el prenombrado participó en la convocatoria No. 001, que abrió concurso público de méritos para proveer los cargos vacantes en forma definitiva en la Fiscalía General de la Nación, habiéndose inscrito como aspirante para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, por lo que tras haber superado satisfactoriamente todas las fases del concurso, obtuvo el puesto 71 a nivel nacional según acuerdo de noviembre 24 de 2008 por cuyo medio se publicó el registro definitivo de elegibles.

Conocido lo anterior, SÁNCHEZ NAVARRO elevó derecho de petición el 16 de julio de 2009 ante el Fiscal General de la Nación, solicitando se estudie la posibilidad de efectuar su nombramiento en la ciudad de Cúcuta, por ser éste el lugar donde ha venido laborando de manera continua y reside con su familia conformada por su progenitora de 88 años de edad, a quien tiene bajo su cuidado, su esposa y menor hijo, invocando para el efecto la sentencia C-1079 de 2002, pedimento reiterado el 21 de agosto y 11 de diciembre de 2009.

El 23 de diciembre de 2009 la Jefe de Personal de la Fiscalía ofrece respuesta al peticionario, en el sentido de precisarle que mediante Resolución No. 05351 del 20 de noviembre de 2009 se realizó su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar, nombramiento que obedeció a la planta global y flexible de esa entidad, en los términos del artículo 30 de la Ley 270 de 1996.

En tales condiciones, JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO y su esposa MARÍA DEL PILAR GUERRERO DIAZ, actuando a nombre propio y en representación de su menor hijo y la señora AMIRA NAVARRO DE SÁNCHEZ promueven a través de apoderado demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida digna y unidad familiar que consideran conculcados por los sucesos narrados previamente, por lo que solicitan se emitan las órdenes que resulten necesarias para que la Fiscalía General de la Nación proceda a nombrar al actor como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta.

Como sustento de la demanda se refiere, el señor SÁNCHEZ NAVARRO tiene bajo su cargo a su señora madre AMIRA NAVARRO DE SÁNCHEZ, quien tiene 88 años de edad y padece demencia senil tipo Alzheimer, al punto que en la actualidad se encuentra hospitalizada en la Clínica de Saludcoop. Asimismo, a la señora MARÍA DEL PILAR GUERRERO DIAZ se le ha diagnosticado “síncope neurocardígeno” que produce pérdida temporal de conciencia y de postura, lo que significa ciertos cuidados para su manejo.

De otra parte se afirma, el menor hijo de los accionantes presenta cuadro de “ síndrome coqueluchoide severo” por lo que depende de sus padres para su rehabilitación. Se advierte además, en la actualidad existen plazas en la ciudad de Cúcuta que se hallan, o bien vacantes o bien ocupadas por personas que obtuvieron un menor puntaje en la lista de elegibles en relación con el señor SÁNCHEZ NAVARRO.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS En ejercicio del derecho de réplica, la Jefatura de Personal de la Fiscalía General de la Nación refiere que en la actualidad no es Posible determinar cuántos cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de Cúcuta serán provistos en propiedad. A su turno, la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación hace saber que el nombramiento del accionante en determinada sede no tiene la aptitud para vulnerar sus derechos fundamentales, toda vez que la planta de personal de esa entidad es global y flexible por lo cual los funcionarios se encuentran adscritos a determinadas dependencias con vocación de movilidad de acuerdo con las necesidades del servicio.

Estima, en el presente caso el amparo no procede dado que no se avizora un perjuicio irremediable. Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos apartes de jurisprudencia. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cúcuta concedió el amparo pues si bien la tutela no puede entrar a resolver lo pretendido por el accionante de forma permanente, si es viable la protección como mecanismo transitorio, dado que el señor JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO fue nombrado en la ciudad de Valledupar, variando su situación geográfica laboral pese a existir como hecho ineludible el actual padecimiento de catastróficas enfermedades por parte de los miembros de su familia a quienes tiene a su cargo, cuyos cuidados y constante supervisión deviene imprescindible, aspectos que deben ser tenidos en cuenta y darles una especial consideración a la hora de valorar la presente acción, porque de no hacerlo podrían estarse afectando múltiples derechos fundamentales de orden constitucional como la vida en condiciones de plena dignidad y la unidad familiar de tan necesaria garantización y materialización en Estados Sociales de Derecho como el nuestro.

Advierte así, resulta cierto que lo relativo a la controversia de nombramientos de cargos de carrera es un tema propio de la jurisdicción contencioso administrativa y que por tanto la acción de tutela en principio deviene improcedente, sin embargo al enfrentarse a un perjuicio irremediable dada la inminencia y urgencia de una solución, es posible acceder a la protección, porque de esperar a un trámite contencioso podría ser demasiado tarde y los efectos antijurídicos del desplazamiento no tendrían entonces solución según lo evidencian los elementos de juicio allegados al presente trámite.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso. El Jefe encargado de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación presenta impugnación frente al amparo concedido señalando para ello que la decisión del Tribunal desconoce la normatividad del concurso, otorgándole un efecto al mismo, como lo es que el aspirante tendría la facultad de decidir en qué sede quiere trabajar, lo cual afecta gravemente la globalidad y flexibilidad de la planta y las medidas que se toman por necesidades del servicio, pero además deja sin efectos el nombramiento en período de prueba del actor, todo lo cual desborda su competencia y le otorga prevalencia al interés particular sobre el general.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, por razón de su designación en la ciudad de Valledupar a pesar de haber manifestado que a partir de los inconvenientes de salud que presentan los miembros del grupo familiar que tiene a su cargo, le resulta desfavorable para sus condiciones de vida trasladarse desde la ciudad de Cúcuta donde reside.

En cuanto a tal pretensión, resáltese que a pesar de contar la administración pública, -en especial la Fiscalía General de la Nación cuya planta de personal es global y flexible-, con la facultad de decidir en qué sede debe trabajar el aspirante, la misma debe ejercerse dentro de los límites de la razonabilidad y de las necesidades del servicio, de ahí que en estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.

Por su parte, el afectado, para hacer uso de los límites al derecho del empleador, debe probar en qué medida lo afecta la variación ordenada, pues no le basta simplemente manifestar su inconformidad. Asimismo, ésta Sala ha manifestado que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales y que su ejercicio, por esa razón, no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección a los mismos, también lo es que en ese mismo sentido ha admitido su posibilidad cuando en el asunto expuesto a su conocimiento se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable, situación descrita en la jurisprudencia constitucional como el evento en el cual: “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgente para asegurar su defensa”.

Así entonces, en situaciones como la descrita en el fallo en mención - un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental- es la propia Constitución Política la que determina que el juez de tutela debe actuar de inmediato. No de otra forma se entiende que en su artículo 86 haya previsto como excepción a las características de residualidad y subsidiariedad con que dotó a este instrumento, aquella según la cual: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Negrillas y subrayas fuera del original.

En el sub judice y de darse los requisitos que hacen procedente la acción, la intervención del juez de tutela no admite espera pues como se tiene acreditado dentro del presente trámite, el desplazamiento de JORGE ANTONIO SÁNCHEZ NAVARRO a la ciudad de Valledupar afectaría en grado sumo las condiciones de bienestar de los miembros del grupo familiar que en este momento tiene a su cargo, como son su progenitora de 88 años de edad que padece demencia senil tipo Alzheimer, su esposa diagnosticada con “síncope neurocardígeno” que produce pérdida temporal de conciencia y de postura, y su menor hijo quien presenta cuadro de “ síndrome coqueluchoide severo”, de donde surge que dados los inconvenientes en salud que presentan requieren de su cuidado y protección, de modo que aparece acreditada una situación excepcional que lo hace beneficiario de un trato distinto y que por contera demanda la intervención inmediata del juez constitucional entre tanto se inicia la acción contenciosa pertinente frente a la decisión de la demandada, consistente en disponer el nombramiento del actor en la ciudad de Valledupar.

En este especial y relevante contexto, el juez de tutela no puede descartar de plano su intervención ni exigirle al demandante que previamente acuda a la justicia contenciosa administrativa y espere sus decisiones, resultando procedente el estudio de su demanda en orden a determinar si se presenta una violación a sus garantías fundamentales, evento en el cual el juez constitucional estará avalado para actuar de inmediato como así lo entendió el Tribunal a quo impartiendo las órdenes del caso.

Adicionalmente, en el caso concreto y como lo ha expresado la jurisprudencia el juez de tutela puede intervenir con el fin de amparar los derechos fundamentales, cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque: “ (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia”.

En consecuencia, el fallo de primera instancia será confirmado En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T – 264 de 2005. 14