CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 47080 República de Colombia CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 47080 República de Colombia CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 075 Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS en contra del fallo de tutela proferido el 11 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, trabajo y petición, presuntamente vulnerados por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS, afirma que el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali lo condenó a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión como responsable del delito de receptación. Asignada la vigilancia de la ejecución de la pena al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, con auto del 4 de julio de 2008 le concedió la prisión domiciliaria con derecho a trabajo; sin embargo, el 23 de julio de 2009, el mismo Juzgado declaró la nulidad de la boleta de traslado a su domicilio y libró orden de captura en su contra, aduciendo que la funcionaria que firmó la aludida boleta, señora Bertha María Harf Salazar, suplantó al juez en el ejercicio de sus funciones.

No entiende cómo el titular del Juzgado en mención no se percató de la emisión del citado auto interlocutorio suscrito por la doctora Bertha Salazar, del acta de compromiso que suscribió y del valor de la caución que prestó para acceder a la prisión sustitutiva. Tampoco comprende por qué el mencionado funcionario no corrigió la irregularidad advertida durante el tiempo que permaneció confinado en su domicilio, procediendo a revocarlo cuando radicó una solicitud, pues “de no haberlo presentado, seguro estaría gozando” de su “domiciliaria”.

Agrega que la actuación del Juzgado accionado le vulnera el debido proceso porque le han “ informado” que para el 4 de julio de 2008 cuando se le concedió la prisión domiciliaria, la señora Bertha María Harf Salazar fungía como juez encargada de ese despacho y al adoptar la decisión la fundamentó en jurisprudencia y doctrina. Además, si en gracia de discusión se aceptara que el titular del Juzgado fue suplantado, no se ofició al Tribunal Superior de Cali para que certificara si la persona mencionada se desempeñó como juez o no y, de ser necesario, revocar el citado proveído pero no anular la boleta de traslado porque en la actualidad está “ vigente la detención domiciliaria y mientras se hagan los correctivos” debe permanecer en su residencia “ con orden o derecho a trabajar”.

Aduce, además, que si el Juez 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada ciudad estimó que fue suplantado, su deber era revocar la providencia que concedió en su favor la prisión domiciliaria y, luego, resolverla nuevamente con fundamento en la petición presentada por su abogada, así como las solicitudes que el 22 y 28 de octubre de 2009 a título personal presentó ante ese despacho.

Independientemente de que la referida pena sustitutiva de la intramural hubiese sido concedida “ en forma regular o irregular” por la doctora Harf Salazar, el interlocutorio que así lo dispuso está vigente y, en tales condiciones, se le desconocen los derechos a la libertad y trabajo por haber sido recluido en establecimiento penitenciario y carcelario.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso, petición, libertad y trabajo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El 2 de febrero de 2010, la Corporación competente avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó vincular al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. Al atender el requerimiento señaló que la providencia de 23 de octubre de 2009 por medio de la cual dispuso i) declarar la nulidad de la boleta de traslado a prisión domiciliaria otorgada al actor, ii) librar orden de captura en su contra, iii) compulsar copias para que sea investigada disciplinariamente la doctora Bertha María Harf Salazar por no ostentar la calidad de Juez para la fecha de la providencia que concedió la prisión domiciliaria porque el proceso penal ya está en curso y iv) reconstruir el expediente, fue apelada por el representante del Ministerio Público y aún no se ha pronunciado respecto de dicha impugnación. Precisó que las afirmaciones del accionante se “caen por su propio peso” porque la providencia que cuestiona, fue el resultado de las investigaciones que se iniciaron cuando constató que entre el 1º y 8 de julio de 2008 varias personas salieron a disfrutar de prisión domiciliaria “con base en boletas falsas firmadas por la Dra. BERTHA MARÍA HARF SALAZAR haciéndose pasar como Juez 5º de Ejecución Penas Encargada”.

Como quiera que no encontró el expediente ni la copia del proveído por medio del cual se concedió la prisión domiciliaria a CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS, solamente pudo anular la boleta de traslado a prisión domiciliaria por ser el único documento existente que ingresó al tráfico jurídico. Agrega que copia de la citada providencia aportada por el actor con la demanda de amparo no tiene fecha ni constancia de haber sido notificada al representante del Ministerio Público y, aunque luego allegó otra con notificación personal a ese sujeto procesal el “14 de diciembre de 2009”, estimó que se trata de un error porque para esa fecha ya había dispuesto nuevamente la encarcelación del sentenciado.

Como complemento de la respuesta allegó el expediente que logró reconstruir y fue inspeccionado por el juez colegiado de primera instancia. 2. El Tribunal Superior de Cali negó el amparo constitucional, al considerar que el accionante pretende a través de este mecanismo de protección subsidiario y residual que se decida sobre la legalidad de la providencia mediante la cual el Juzgado accionado declaró la nulidad de la boleta de traslado a su domicilio y ordenó librar orden de captura en su contra, desconociendo que para ello cuenta con los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal penal.

También indicó que si estaba en desacuerdo con la actuación del Juzgado accionado, debió solicitarle su rectificación con argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. 3. El actor impugna el fallo sin exponer las razones de su disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La solicitud de amparo presentada por el accionante está encaminada a cuestionar la providencia por medio de la cual el Juzgado accionado, declaró la nulidad de la boleta de traslado a prisión domiciliaria, aduciendo que la decisión mediante la cual se le concedió la mencionada pena sustitutiva está vigente. Previo a resolver la impugnación, es necesario precisar que si bien el actor adujo que uno de los derechos vulnerados es el de petición, ha de entenderse que sus pretensiones las sustenta en el derecho de postulación, dada su condición de sentenciado, por tanto habrá de verificarse si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y trabajo.

El Juez 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Cali, mediante proveído de 23 de octubre de 2009, declaró la nulidad de la boleta de traslado a prisión domiciliaria de CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ RIASCOS, en consideración a que la funcionaria que aparece firmándola, señora Bertha María Harf Salazar, lo suplantó en sus funciones y no fue posible ubicar el proceso, ni la copia de la providencia que concedió la prisión domiciliaria, motivo por el cual debió disponer la reconstrucción del expediente.

Decisión respecto de la cual omitió ejercer el contradictorio a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación en ejercicio de su defensa material o por intermedio de su defensor; evento en el cual se torna improcedente la solicitud de amparo en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La decisión de no haber agotado los mecanismos de defensa judicial mencionados respecto de la providencia cuestionada, impide considerar al actor habilitado para acudir al amparo constitucional respecto de lo allí decido por el Juzgado accionado, pues este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones durante la etapa de la ejecución de la pena.

Por ello, es importante anotar que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997 según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional" (lo resaltado fuera del texto). No obstante lo anterior, lo aportado al diligenciamiento permite establecer que el representante del Ministerio Público apeló el proveído cuestionado por el accionante y, dicha impugnación está en trámite, evento en el cual no le es dable al juez constitucional efectuar pronunciamiento respecto de una situación que aún no ha sido definida por el juez natural competente en sede de la segunda instancia. De otra parte, el actor afirma que el 22 y 28 de octubre de 2009 presentó solicitudes al Juzgado demandado sin obtener respuesta.

Sobre este tópico debe tenerse en cuenta que ese despacho debió ordenar la reconstrucción del expediente en razón de su pérdida y, de acuerdo con la inspección practicada por el juez de tutela de primera instancia a la actuación reconstruida, no obra constancia de que dichos requerimientos obren allí, motivo por el cual se le sugiere presentar copia de los escritos porque la falta de contestación no obedece a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad demandada, sino a la desaparición del proceso.

Respecto del presunto desconocimiento del derecho fundamental a la libertad, de importancia resulta precisar que si el actor estima que le asiste derecho a dicha prerrogativa deberá invocarla ante el juez competente y, en el evento de ser atendida en contra de sus intereses, ejercer el contradictorio a través de los recursos ordinarios previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2000.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 2 de la demanda. � Cfr. Folio 3 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Lo fue el Tribunal Superior de Cali. � Cfr. Folio 34 del cuaderno de primera instancia. PAGE 12