CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 47.079 FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO TUTELA Impugnación 47.079 FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N. 90 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada a través de apoderado por FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO, contra el fallo del 13 de noviembre de 2009, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó la tutela instaurada contra el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

A la acción fue vinculada, de oficio, la Fiscalía 19 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Adujo el actor que su prohijado fue vinculado a un proceso penal por la Fiscalía 19 Seccional de Chiriguaná (Cesar) mediante declaración de persona ausente, por el delito de acceso carnal violento, con ocasión de unos hechos ocurridos en el Rancho Claro Vía, Los Playones de esa localidad. Manifestó, igualmente que, tanto su procurado como JAIME ROCHA CADENA carecieron de defensa técnica en las etapas de investigación y juicio, salvo por una solicitud de nulidad formulada por el abogado ALIRIO ROMERO DÍAZ que fue concedida por la Fiscalía, así como la intervención del mismo en la audiencia pública de juzgamiento en la que afirmó que “ faltaron muchas pruebas y cita alguna de ellas ”, siendo que las pudo haber solicitado en la audiencia preparatoria.

Reclamó la protección de los derechos al debido proceso y a la defensa, revocar la sentencia del 18 de diciembre de 2006 proferida por la autoridad accionada y retrotraer la investigación al momento en que FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO fue declarado persona ausente para que se le conceda “ la oportunidad de la replica (sic) y de ejercer su defensa técnica ”. 2.

La respuesta de la autoridad demandada. El titular del despacho confirmó que mediante sentencia del 18 de diciembre de 2006 condenó a FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO y a otros, por el delito de acceso carnal violento agravado y, precisó que el 27 de mayo de 2005 fue declarado persona ausente, por lo que se le designó como defensor al abogado RAFAEL SOCRATES ROCHA.

Informó también que posteriormente, el 25 de octubre de 2005, ante la Notaría Única de Chiriguaná, el actor confirió poder al doctor ALIRIO ENRIQUE ROMERO DÍAZ, profesional del derecho que solicitó la nulidad del proceso desde la declaración de persona ausente, con fundamento en que el defensor de oficio designado en esa oportunidad había sido inhabilitado por el Consejo Superior de la Judicatura.

Esta petición fue parcialmente atendida por la Fiscalía, en el sentido de declarar la nulidad de la actuación desde el auto del cierre de la investigación, ya que para la época en que los procesados fueron declarados personas ausentes el defensor de oficio todavía no estaba suspendido. De igual modo, precisó que el abogado ROMERO DÍAZ “ estuvo presente y se le notificaron personalmente todas las diligencias posteriores, sin que impugnara todas las decisiones susceptibles de recurso ”.

Así mismo, en la audiencia pública de juzgamiento solicitó a favor de sus prohijados la absolución. De conformidad con lo anterior, el funcionario consideró que el accionante “ sí estuvo asistido por un profesional del derecho ” y que “ los coprocesados sabían y conocían de la existencia de la investigación ”, pues el actor contrató al mencionado abogado ROMERO.

En el mismo sentido, precisó que fueron los condenados en ausencia quienes no quisieron comparecer a desvirtuar los testimonios de la víctima y de DIOMEDES CUADROS PABA, versiones que los ubican en la escena de los hechos. Concluyó que fue la renuencia a comparecer de los procesados la que impidió que pudieron desvirtuar los testimonios de la víctima y de otro copartícipe –DIOMEDES CUADRO PAVA-, los cuales ubicaron a aquellos en la escena de los hechos.

Por lo tanto, solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó por improcedente la acción de tutela porque el accionante partió “de supuestos fácticos y jurídicos ajenos a la realidad”, ya que siempre estuvo asistido de un abogado e incluso después del 25 de noviembre de 2005 fue representado por el doctor ALIRIO ENRIQUE ROMERO DÍAZ.

De igual manera, advirtió que su defensor fue debidamente notificado de todas las actuaciones y contó con la posibilidad de interponer los recursos respectivos, pero no lo hizo, ni siquiera para impugnar la sentencia condenatoria, “ inactividad [que] excluye por sí sola la pretensión ”. Por último, estimó que el principio de inmediatez no se satisfizo porque la solicitud de amparo fue promovida cerca de 3 años después de proferida la sentencia condenatoria, o incluso transcurrió más tiempo “ desde la supuesta vulneración por deficiencia defensiva ”.

LA IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse fue impugnada a través de apoderado por el actor y, para el efecto, insistió en los mismos argumentos del libelo inicial tendientes a demostrar la afectación de los derechos al debido proceso y a la defensa. En ese orden, expresó que el actor no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia porque careció de defensa técnica y a su juicio, no existe límite de tiempo para la interposición de la acción de tutela, máxime cuando se trata de un campesino que sólo advirtió la vulneración de sus garantías estando privado de la libertad cuando recibió asesoría jurídica del abogado accionante.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe establecer si, durante las fases de investigación y juzgamiento del proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de acceso carnal violento agravado, se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, como consecuencia de algún defecto procedimental derivado de ser condenado en calidad de persona ausente y carecer de defensa técnica.

Previamente, verificará los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto y luego, recordará la doctrina sobre la viabilidad excepcional del amparo contra providencias judiciales. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial efectivos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego es inviable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo es un asunto que debió plantearse mediante los instrumentos ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión que lo condenó por el delito de acceso carnal violento agravado, por cuanto a su juicio fue procesado en ausencia y careció de defensa técnica. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremamente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Ahora bien, aunque el actor insiste en desacreditar este argumento, porque precisamente por la carencia de defensa técnica la impugnación de la sentencia no habría sido posible, lo acreditado en el caso concreto, es que si bien FERNEDYS CARVAJAL PEDROZO fue juzgado en contumacia, lo fue porque aún conociendo de la investigación penal que cursaba en su contra se rehusó voluntariamente a comparecer, luego perfectamente había podido controvertir la providencia que lo condenaba.

Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

Evidentemente el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria se profirió el 18 de diciembre de 2006, es decir, hace más de 3 años, mostró con ello su conformidad con lo que hoy controvierte. 2. Inexistencia de defecto procedimental en el trámite. Lo dicho en precedencia es suficiente para declarar la no prosperidad de la acción de tutela.

Sin embargo, si fuera necesario se podría agregar que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actuó de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental. La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución En el caso concreto, el actor pretende demostrar un defecto procedimental producto de la emisión de la decisión de condena proferida contra CARVAJAL PEDROZO con violación del derecho de defensa.

Sin embargo, la prueba recaudada indica que ni la fiscalía ni el juzgado de conocimiento vulneraron tal derecho porque i) ante la renuencia del procesado a comparecer a la actuación fue declarado persona ausente con las formalidades de ley, ii), en esta ocasión, le fue designado un defensor de oficio que tomó debida posesión del cargo, iii) el 25 de octubre de 2005 el enjuiciado nombró a un defensor de confianza con quién continuó la actuación, profesional del derecho que además de solicitar la nulidad de la actuación desde la declaración de persona ausente porque el abogado inicialmente designado por la fiscalía fue suspendido por el Consejo Superior de la Judicatura la cual en efecto se declaró desde el cierre de la investigación fue debidamente notificado de manera personal de todas las decisiones adoptadas durante el proceso e intervino en la audiencia pública de juzgamiento pidiendo la absolución de su prohijado.

En éste punto, pertinente se ofrece recordar que la violación del derecho a la defensa técnica no se prueba solamente planteando la hipotética inactividad del abogado. Es necesario analizar con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para verificar si, en verdad, había pruebas para solicitar, o argumentos para recurrir. No se le puede exigir al defensor que sin ser conducentes ni pertinentes pida de manera indiscriminada práctica de pruebas o que interponga, sin fundamento razonable, recursos que a la postre sólo congestionarían la administración de justicia, máxime cuando la actuación se rituó con la intervención del abogado de confianza del enjuiciado y, la decisión de no impugnar las determinaciones que le fueron contrarias que le fueron notificadas personalmente, y no controvertir los testimonios de dos testigos directos de los hechos –víctima y DIOMEDES CUADRO PABA-, bien puede obedecer a una estrategia defensiva pactada con su cliente.

Así mismo, producido el fallo y debidamente notificado, nadie lo impugnó, lo que significa que hubo conformidad con el mismo. Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían impugnado. No se observa, entonces, ninguna irregularidad sustancial que pueda constituir algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela.

Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. 1 12