CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 47062 EDWIN DUBERNEY CORREA VÉLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 99 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la apoderada del accionante EDWIN DUBERNEY CORREA VÉLEZ, contra el fallo de 16 de enero (sic) del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó la tutela instaurada contra el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la apoderada, que dentro del proceso que se adelanta contra su representado, la Fiscalía 24 Seccional de Roldanillo profirió resolución acusatoria como presunto autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, correspondiendo la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito accionado, el cual dictó sentencia condenatoria el 23 de noviembre de 2006, condenando a EDWIN DUVERNEY CORREA VÉLEZ a la pena de 64 meses de prisión y a las accesorias de rigor.

Aduce, a continuación, que al procesado se le vulneró su derecho a la defensa porque en el desarrollo del proceso, tanto en la etapa del sumario como de la causa, estuvo huérfano de defensa técnica y material, situación que poco o nada interesó a los funcionarios judiciales que en ambas etapas fungieron respectivamente como fiscal y juez.

Prueba de ello es que una vez se le declaró persona ausente se le designó un defensor de oficio, quien se limitó a notificarse de las distintas decisiones adoptadas dentro del proceso, sin cuestionarlas, actitud pasiva que siempre mantuvo y más en la audiencia pública, pues en sus alegatos no atacó de fondo las pruebas de la fiscalía, ni presentó argumento sólido para la defensa de los derechos del encartado y, frente a la variación de la conducta por una más grave.

Únicamente solicitó la imposición de una pena mínima. Lo mismo ocurrió con la definición de la situación jurídica y la clausura de la instrucción, que el citado profesional no aprovechó para presentar algún alegato, ni tampoco tras la calificación del mérito del sumario. En la etapa de la causa empeoró la situación, pues no solicitó pruebas exculpatorias y en el debate oral su intervención fue poca.

Acude a la tutela, para que se deje sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Roldadillo Valle y se decrete la libertad inmediata del accionante, por estar ilegalmente recluido en una cárcel. Y si bien es cierto que cuenta con otro mecanismo, como es la acción de revisión, sería injusto que mientras se resuelve tal especial recurso, su representado permanezca encarcelado, con los consecuentes perjuicios económicos y morales.

Adicionalmente, considera que no solo se adoptó una decisión carente de sustento probatorio, sino que se omitió garantizar el derecho fundamental a la defensa, situación anómala que inició con la fiscalía y terminó siendo tácitamente avalada por el juez de la causa, quien no se preocupó por subsanar las irregularidades desconocedoras del debido proceso y del derecho a la defensa. 2.

Respuesta de la parte accionada El señor Juez Primero Penal del Circuito de Roldanillo – Valle, manifiesta en concreto que la apoderada del accionante se limitó a argumentar una falta de defensa técnica, sin explicar cuál fue la prueba dejada de aportar, el testimonio que no se escuchó, el razonamiento que no se hizo, o la falla protuberante de la sentencia, que una adecuada defensa técnica necesariamente hubiese observado y, por tanto, hubiese merecido interponer recurso de apelación y, según el caso, el extraordinario de casación. Agrega que el sentenciado fue declarado contumaz, siendo plenamente conocedor que en su contra se adelantaba una investigación y cuando tuvo conocimiento de ella procedió a ocultarse, ya que convivía con la madre de la menor afectada, lo cual condujo a que todo el proceso se adelantara sin su participación y se profiriera sentencia. Tanto que su captura se produjo dos años después de ejecutoriada la sentencia. Por tanto, ni la fiscalía ni el juez de conocimiento tuvieron oportunidad de escuchar la versión del acusado, acerca de los hechos.

La especial condición de la víctima o la confianza que esta entrega a su victimario, hace que no existan testigos del hecho y, por tanto, el análisis se reduce a la credibilidad que pueda otorgar la ofendida en su relato, o el acusado en sus descargos. En este caso, se analizó la capacidad suasoria del testimonio de la menor y lo aportado por su progenitora, llegándose a la conclusión contenida en la sentencia. El ataque, entonces, debió estar referido a la decisión o a alguna falencia del defensor o a las citaciones hechas al procesado.

Solicita se deniegue el amparo solicitado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Buga declaró improcedente el amparo reclamado por las siguientes razones: (l) Las pruebas allegadas a la acción constitucional no demuestran que la privación de la libertad del señor EDWIN DUBERNEY CORREA VÉLEZ fuera consecuencia de una decisión ilegal o arbitraria proferida por el Juez Penal del Circuito de Roldadillo, sin que se pueda concluir que la protección reclamada sea necesaria, ni que sea urgente tomar medidas para proteger un bien jurídico.

(ll) No se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez, porque la sentencia que originó la inconformidad del accionante fue proferida hace más de tres (3) años y solo cuando es capturado, es que considera vulnerados sus derechos fundamentales. Por tanto, no se está ante la amenaza de un perjuicio irremediable, pues la aprehensión del ciudadano CORREA VÉLEZ es la consecuencia jurídica de la condena proferida en su contra.

(lll) Las presuntas irregularidades vulneradoras del debido proceso y de la defensa técnica, nunca fueron alegadas por el actor dentro del proceso, teniendo la posibilidad de hacerlo, pues conocía de la investigación seguida en su contra y nunca compareció a efectos de ejercer su defensa material y técnica, designando un defensor y controvirtiendo o solicitando pruebas.

Así, la no comparecencia no se le puede endilgar a los funcionarios que estuvieron a cargo del proceso, sino al accionante, quien de manera voluntaria decidió no presentarse, lo cual condujo a su declaratoria como persona ausente y a la designación de un defensor de oficio con el que se siguió el trámite, que no podía estancarse por la no presencia del procesado.

(lV) De la actuación procesal reseñada, se observa que tanto el despacho judicial accionado como la Fiscalía 24 Seccional, cumplieron con su deber de garantizar el derecho de defensa del actor en cuanto de ellos dependía designar defensor de oficio para que el actor estuviese representado durante todo el proceso. (V) De la presunta falta de habilidad en las intervenciones del defensor de oficio, no se puede colegir la ausencia de defensa técnica, pues si no resultó exitosa para los intereses del actor, en gran parte deriva de su propia culpa al no poder contar con su participación directa.

Además, el resultado al que se llegue dentro de un proceso, no depende exclusivamente de las circunstancias en que actúa la defensa, sino también de la realidad fáctica, de las pruebas que obran y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta, y del análisis de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, imputabilidad y punibilidad que realice el funcionario judicial.

(Vl) La sentencia se profirió con la debida sustentación y justificación y con base en las normas sustanciales y procedimentales vigentes, existiendo congruencia entre los fundamentos y la decisión. Al actor se le garantizó el derecho de defensa mediante los diferentes defensores de oficio designados, cuya presencia siempre fue requerida por el Juzgado Penal del Circuito de Roldadillo, estando debidamente representado dentro del proceso, por lo cual no existió vulneración al derecho fundamental invocado, máxime que las posibles deficiencias en que hubieran incurrido los defensores, en nada influyeron en la decisión adoptada.

(Vll) El accionante cuenta con otro medio de defensa eficaz, cual es, la acción de revisión a efectos de que la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito de Roldadillo sea revocada si es que han surgido hechos o existen pruebas nuevas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del accionante. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del actor se muestra inconforme con el fallo del Tribunal, dado que se vislumbra un perjuicio irremediable para su representado y su familia, porque cada día que pasa de privación efectiva de la libertad, se convierte en un medio para atentar contra sus derechos fundamentales que no puede ejercitar por la detención arbitraria de su libertad.

Además de señalar que no siempre la acción de revisión es un mecanismo de defensa idóneo y eficaz, cuestiona el requisito de la inmediatez, recordando que el proceso se adelantó en ausencia del actor y no se le notificaron personalmente ninguno de los actos o momentos procesales. No encuentra sustento probatorio que permita colegir el conocimiento que CORREA VÉLEZ tenía del proceso, pues nunca fue notificado personalmente y no se desplegó un trabajo serio para su ubicación, empleando todos los medios idóneos para lograr dicho propósito.

En este sentido, es ilógico que la Colegiatura le de crédito a las manifestaciones de la denunciante, asumiendo que la dirección aportada por esta era efectivamente la del acusado. De la propia manifestación del jefe de la SIJIN de Roldadillo y de los vecinos del sector, se deduce que la dirección suministrada es errada y, por tanto, era necesario realizar otras diligencias en el municipio de Bolívar para dar con su paradero.

Las declaraciones extrajuicio aportadas a la acción constitucional, dan fe que CORRERA VÉLEZ ha vivido y residido en dicho municipio, lo cual desvirtúa que no fue posible su localización. Esa falta de notificación condujo a la violación del derecho a la defensa del actor, reprochable desde todo punto de vista, por ser contrario a los postulados del derecho Penal y de la Constitución Nacional.

Considera la impugnante que no es necesario señalar las fallas en que incurrió la defensa, porque de la actuación se deriva que su representado estuvo huérfano de defensa técnica y dentro de la libertad con que cuentan sus abogados para ejercer la actividad, no es plausible asumir una total indiferencia por el proceso, haciendo una desacertada intervención en la audiencia pública, sin analizar las probanzas ni controvertir el dicho de la denunciante y de la menor.

Aduce que en cuanto a las pruebas que se dejaron de practicar, se podrían enumerar muchas, pero especialmente, la diligencia de indagatoria, la controversia de los testimonios, la aclaración, objeción o complementación del dictamen médico legal, la solicitud de pruebas fisiológicas de la menor a fin de establecer si decía la verdad o estaba siendo manipulada y las que en el ejercicio de la defensa se hubieran podido presentar.

Finalmente, considera inaceptable el argumento, según el cual, el proceso contaba con prueba fehaciente acerca de la responsabilidad de CORREA VÉLEZ y que el análisis que haga el funcionario no depende del ejercicio del derecho a la defensa, pues ello significa que no tendría sentido adelantar un proceso judicial porque con la sola narración que haga una persona en una denuncia, se establecería responsabilidad.

Solicita se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se tutelen los derechos fundamentales de EDWIN DUBENEY CORREA VÉLEZ, decretando la nulidad de lo actuado a partir del auto que lo declaró persona ausente, para darle la oportunidad de que comparezca al proceso y ejerza la defensa material y técnica. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción, se observa que en la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podrían verse afectados los intereses de la fiscalía que avocó el conocimiento de la investigación y formuló resolución de acusación contra el ciudadano EDWIN DUBERNEY CORREA VÉLEZ, toda vez que las supuestas irregularidades que dicho ciudadano atribuye como vulneradoras de sus garantías fundamentales, se remontan a los inicios de la actuación. Como la Sala constata que el A quo omitió vincular al trámite de la acción al despacho instructor en cuestión, se hace necesario integrar adecuadamente el contradictorio.

Para corregir la omisión, el juez colegiado de primera instancia de tutela deberá vincular a la Fiscalía Seccional Veinticuatro Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Roldanillo – Valle, con el fin de garantizarle su derecho a la defensa en su componente de contradicción, pues además se hace necesario establecer si aquel funcionario se manifestó acerca del tema que propone el accionante, como fundamento de la solicitud de tutela.

Por tal razón, se invalidará lo actuado a partir, inclusive, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que perfeccione el contradictorio y decida la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 16 de enero de 2010 (sic), proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, para que vincule a la Fiscalía que avocó el conocimiento de la investigación y formuló resolución de acusación contra el actor EDWIN DUBERNEY CORREA VELÉZ, restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � De la actuación se desprende que la fecha de emisión de la sentencia es 16 de febrero de 2010. PAGE 1