CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 47058 República de Colombia ÁLVARO ENRIQUE ORTÍZ NÚÑEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 47058 República de Colombia ÁLVARO ENRIQUE ORTÍZ NÚÑEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 083 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de ÁLVARO ENRIQUE ORTIZ NÚÑEZ en contra del fallo proferido el 9 de febrero de 2010 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por una Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla conoció de un proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO ENRIQUE ORTIZ NÚÑEZ en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, para obtener la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985, los Decretos 2661 de 1960, 2201 de 1987 y 2123 de 1992 y el Acuerdo JD-055 de julio de 1993, al estimar que es beneficiario del régimen de transición. Agotado el trámite del proceso, el 3 de junio de 2008 el Juzgado profirió sentencia, a través de la cual absolvió a la demandada. 2.

Apelada la anterior decisión por la parte demandante, el 5 de junio de 2009 fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla, en su respectiva Sala de Decisión Laboral.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de ÁLVARO ENRIQUE ORTIZ NÚÑEZ, afirma que la sentencia de segunda instancia proferida por la Corporación accionada “invirtió la carga de la prueba ” al considerar que no fue aportada al proceso copia de la convención colectiva, omitiendo que en la demanda ordinaria puso de presente que la pensión de su representado es de origen legal porque CAPRECOM la reconoció con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

También desconoció que respecto del ingreso base de la liquidación de la pensión “la convención lo hace de manera similar al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y, por ello, demandó la reliquidación pensional con fundamento en los Decretos 2661 de 1960, 2201 de 1987 y 2123 de 1992, al estimar que se encuentra amparado por el régimen de transición. Agrega que interpuso recurso de casación contra el fallo de segunda instancia pero no presentó la demanda por las siguientes razones: i) no contar con recursos económicos para contratar los servicios profesionales de un abogado experto en casación y ii) al explicar al demandante “el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en lo atinente a su reclamación, consideró y con razón que no tenía objeto ” presentarla.

Por lo anterior, pide amparar los derechos invocados, revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior accionado y ordenar “directamente a CAPRECOM” que reliquide la pensión de jubilación de su poderdante con el “75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiese devengado en el último año de servicios ”, en aplicación de la normatividad más favorable y vigente al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a la autoridad judicial accionada, al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y a las partes en el proceso ordinario laboral. 2. La mencionada Sala de Casación Especializada negó el amparo constitucional reclamado al considerar que su procedencia está supeditada a que el interesado haya agotado los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento procesal aplicable, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto no fue instituida para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes o sus apoderados.

Lo anterior, porque la parte actora contó con la posibilidad de controvertir la sentencia de segunda instancia a través del recurso de casación y omitió hacer uso del mismo, circunstancia que torna improcedente la solicitud de tutela. 3. El apoderado del actor impugna el fallo sin exponer las razones del disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para conocer de la impugnación, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En este asunto, el accionante está en desacuerdo con la sentencia de segunda instancia, por cuyo medio el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual absolvió a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM- de las súplicas de la demanda.

En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que si el demandante estaba interesado en censurar la sentencia de segunda instancia que ratificó la emitida por el a quo en cuanto decidió absolver a la entidad demandada, contó con la posibilidad de impugnarla a través del recurso de casación aduciendo argumentos similares a los que ahora plantea, con fundamento en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; sin embargo, omitió hacer uso de ese mecanismo judicial idóneo, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

La decisión de no haber agotado el medio de defensa judicial mencionado, impide considerar a la parte actora habilitada para acudir al amparo constitucional respecto de lo allí decidido, pues este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los medios ordinarios de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones, sin que el actual criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, en tema relacionado con la reliquidación de pensión respecto de quienes afirman están amparados por el régimen de transición o la eventual insolvencia económica del actor, puedan acogerse como argumentos idóneos que convaliden la no presentación de la demanda de casación para cuestionar la sentencia de segunda instancia. Es de anotar que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa en el trámite de las acciones ordinarias, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional, según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas fuera del texto). Como quiera que el actor en su condición de demandante en el proceso ordinario laboral contra CAPRECOM, por intermedio de su apoderado no presentó la demanda casación para cuestionar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el juez constitucional queda relevado de efectuar cualquier pronunciamiento de fondo respecto de las censuras que ahora expone en la solicitud de tutela, por cuanto implicaría desplazar al juez natural y desconocer el procedimientos previamente regulados para el trámite de los procesos ordinarios laborales.

Por la motivación que precede, la Sala confirmará la sentencia de tutela impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folio 107 y siguientes del mismo cuaderno. � Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997. PAGE 8