Tutela 2da Instancia: 47047 FABIO OLAVE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.99 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve las impugnaciones interpuestas por los apoderados judiciales del Municipio de Santiago de Cali y la Empresa de Servicio Público de Aseo -EMSIRVA- contra el fallo del 23 de febrero de 2010, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali tuteló el derecho fundamentales a la vida y a la igualdad del señor Fabio Olave.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. El actor quien se desempeña como reciclador manifestó que a raíz del cierre del botadero de Navarro en la ciudad de Cali, quedó totalmente desamparado sin ninguna posibilidad se sustento económico para él y su familia. Sostiene que en compañía de otros recicladores suscribieron un acuerdo con la Administración Municipal a través del cual se convino la contratación de los recicladores de Navarro, pero con el paso del tiempo el acuerdo se ha cumplido de manera parcial, pues sólo cobijó a 375 recicladores dejando por fuera a un grupo considerable de ellos, sin posibilidades de trabajo y además, cubrió un periodo por 4 meses para el año 2008 y dos meses al inicio del año 2009.

Aduce que por las presiones ejercidas contra la administración local lograron ser contratados hasta diciembre de 2009 bajo condiciones laborales desfavorables, pues devengan un salario por debajo del mínimo legal vigente, no tienen seguridad social y menos prestaciones sociales. Pone de presente que la Corte Constitucional en fallo de tutela T-291 de 2009 resolvió de manera favorable el amparo solicitado por otros recicladores de Navarro quienes se encontraban en situación similar a la suya, razón por la cual solicita que de igual manera se amparen sus derechos fundamentales. 2.

Las respuestas: 1. La Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali en liquidación -EMSIRVA- se opuso a las pretensiones de la acción por cuanto ninguno de los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados ha sido violado por esta entidad. El actor pretende que por vía de tutela se trate de manera individual y particular cuando es una situación que compromete intereses colectivos.

No es competencia de EMSIRVA en liquidación adoptar políticas o gestiones administrativas frente al problema planteado, como quiera que la responsabilidad en este tipo de situaciones compete al Municipio de Santiago de Cali a través del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS. De igual manera no se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto no existe prueba que demuestre trato diferencial entre una y otra persona que desarrolla la actividad económica libre de reciclaje.

EMSIRVA en liquidación no puede intervenir de manera directa en el diseño y adopción de una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali, puesto que tiene facultades y competencia exclusivamente en lo relacionado con el proceso liquidatorio. Resalta que EMSIRVA en liquidación ha cumplido a cabalidad con las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, dentro de sus posibilidades legales, teniendo en cuenta su estado de liquidación forzosa administrativa. 2.

El apoderado judicial del Municipio de Santiago de Cali informó que no es cierto que la Administración Municipal haya incumplido con lo ordenado en la sentencia T-291 de 2009 de la Corte Constitucional. Precisa que la Administración Municipal inició diversas actividades tendientes a cumplir con lo ordenado en la sentencia, en primer lugar, lo relacionado con los 25 recicladores favorecidos de manera directa con el fallo en comento, y en segundo lugar con el resto de los recicladores de Navarro, los cuales se aproximan en 2500 según censos oficiales desde el año 2006.

En punto a cumplir con los empleos temporales, el Departamento Administrativo de Gestión para el Medio Ambiente, firmó un convenio con la Fundación SAMARITANOS DE LA CALLE, a través del cual se contrató, mediante la modalidad de prestación de servicios, a 531 recicladores de Navarro, acto contractual vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, con valores individuales de $1.350.000, pagaderos a 3 cuotas.

Estos empleos de emergencia constituyen una solución temporal para atenuar el impacto que los recicladores sufrieron con el cierre del basurero. Además, simultáneamente a todo el esfuerzo, la Administración se encuentra en la etapa de diseño e implementación de un plan de inclusión que ordenó la sentencia de la Corte Constitucional, que permitirá a todos los recicladores de Santiago de Cali acceder a la prestación de servicio de aseo como empresarios.

De conformidad con el cronograma de actividades, a partir del año entrante se materializará la totalidad de los beneficios ordenados por la sentencia. A la data se han registrado siete reuniones del Comité de Inclusión el cual está conformado por cuatro asociaciones de recicladores, la Defensoría de Derechos Humanos, la Fundación Civisol que defiende los intereses de los recicladores y siete entidades del Estado.

De manera que, resulta improcedente la acción de tutela cuando el accionante ha sido vinculado a través de la Fundación “SAMARITANOS DE LA CALLE” desde el 16 de octubre con un contrato de prestación de servicios. Además, se encuentra afiliado al SISBEM, garantizándole en igual sentido el acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud. Por último, yerra el actor cuando se vale de la acción de tutela para salvaguardar derechos fundamentales que ya fueron tutelados en la plurimentada sentencia T-291 de 2009, pues si lo que pretende es forzar el cumplimiento del fallo, el camino correcto era incoar un incidente de desacato y no otro pronunciamiento de un juez constitucional. 3.

La sentencia impugnada. El Tribunal Superior de Cali tuteló los derechos fundamentales del actor. Consideró que las autoridades accionadas no hicieron lo suficiente por mitigar en debido tiempo el impacto social que produjo el cierre definitivo del basurero a los recicladores de Navarro. Aunque la Administración Municipal firmó un convenio con la Fundación Samaritanos de la Calle, a través del cual se contrató al señor Fabio Olave, debe entenderse que este sólo se hizo por tres meses en el 2009, sin más oportunidades laborales, demostrándose que la medida tomada por la Alcaldía fue de índole coyuntural y no estructural que solucione el problema de fondo.

Se tiene entonces que las entidades accionadas no han cumplido a cabalidad los compromisos suscritos, que ahora pretenden desconocer y, si bien es cierto que la Administración Local suscribió convenios para dar respuestas temporales a los recicladores, dichos esfuerzos no han sido suficientes y se demanda un mayor compromiso en aras de efectivizar lo ordenado por la Corte Constitucional. 4.

Las impugnaciones: 4.1. La apoderada de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali expresó su desacuerdo con el fallo de tutela. Indicó que la Administración Municipal, con el fin de dar cumplimiento al fallo T-291 de 2009 ha ejecutado continuamente acciones que benefician a los recicladores y sus familias. Advierte que las acciones impartidas en el fallo constitucional son de carácter transitorio y temporales, y en modo alguno a perpetuidad como lo entendió el Tribunal, como quiera que ninguna dispone que el Municipio se convierta en permanente benefactor.

Son temporales las medidas; el último reporte que debía rendir el Municipio data del 18 de enero de 2010, de donde se sigue que después de esa fecha son los recicladores quienes deben velar por sí mismos y actuar a través de organizaciones solidarias. Concluye, para resumir, que las órdenes impartidas por la Corte Constitucional son de carácter general y no particular, que está probado que el Municipio ha dado cumplimiento al mandato constitucional y que las medidas eran pro tempore, siendo su plazo final del 18 de enero de 2010.

Solicitó revocar el fallo impugnado dentro del proceso de la referencia. 4.2. EMSIRVA en liquidación respecto a la vulneración del derecho al trabajo enunciado indicó que la empresa no ha prohibido la labor desarrollada por los recicladores. El cierre del basurero de Navarro no se produjo por una actuación caprichosa de ninguno de los entes tutelados, sino que obedeció a parámetros legales que ponían en la balanza intereses particulares y generales, primando en cualquier evento el último, más aun si se tiene en cuenta que el medio ambiente se encontraba de por medio, razón por la cual las personas que reciclaban en Navarro, pueden seguir desarrollando la actividad a través de cooperativas de trabajo.

No se vislumbra vulneración al derecho de la igualdad por cuanto no existe prueba que demuestra trato diferencial entre las personas que se desempeñan como recicladores, por el contrario, tutelar los derechos como lo pretende el actor, si constituiría una vulneración al derecho de igualdad CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: La Corte Constitucional a través de la sentencia T-291 de 2009 abordó el tema de los recicladores del basurero de Navarro de la ciudad de Cali.

En el fallo ordenó a las entidades accionadas adoptar las medidas pertinentes con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales reclamados por los accionantes como también coordinar alternativas laborales y de subsistencia para garantizarles el oficio de recicladores. Si bien las medidas allí adoptadas cobijan directamente a los 25 recicladores que actuaron como accionantes en ese trámite constitucional, también es cierto que parte de las órdenes impartidas en el mismo fallo están destinadas a mejorar las condiciones laborales de todos los recicladores de Navarro y los recicladores de la calle de la ciudad de Cali.

Luego le asiste razón al Tribunal Superior de Cali cuando refiere que en relación con el señor Fabio Olave se tomaron unas medidas de carácter coyuntural que no solucionan el problema de fondo, aunque la Alcaldía de Cali haya suscrito un convenio con la Fundación Samaritanos de la Calle para contratarlo hasta diciembre de 2009, lo que significa que después de esa fecha el actor quedaría por fuera de las prerrogativas ordenadas por la Corte Constitucional.

De manera que los entes accionados están obligados a brindar soluciones efectivas que ataquen el problema de fondo y permitan incluir en el mercado productivo del reciclaje a las personas que tienen como único sustento económico este oficio. De ahí, que no sea válida la adopción de medidas transitorias para mitigar la presente situación. Al respecto dijo la Corte Constitucional: “ Para la Corte muchos de estos compromisos sólo ofrecen una solución coyuntural y parcial a la crisis social que hoy enfrentan los recicladores.

Por ejemplo, dar empleos contingentes a un porcentaje bajo de recicladores está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta población alternativas económicas duraderas. Ni siquiera se contempla cuál será su suerte laboral después de esos tres meses, teniendo en cuenta que sus competencias son en labores de reciclaje y, como se mostrará más adelante, se ha limitado al extremo su participación en dicha actividad.

Además, no se debe olvidar que los recicladores, así fuera de manera informal, actuaban como empresarios, de manera que una alternativa adecuada, más que convertirlos en empleados de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles un espacio para que puedan seguir actuando como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa y fortaleciendo sus capacidades y oportunidades para ejercer adecuadamente la actividad que venían desarrollando a través del tiempo.

(…)”. - Negrillas nuestras-. En el presente caso, el señor Fabio Olave en su calidad de reciclador del basurero de Navarro estuvo cobijado con las medidas adoptadas por la Administración Municipal hasta diciembre de 2009. Luego, desconocen las autoridades accionadas que el actor también es destinatario de las prerrogativas ordenadas por la Corte Constitucional, razón por la cual resulta inaceptable que la apoderada de la Alcaldía accionada estime que después de terminado el contrato del señor Fabio Olave, “es el accionante el que debe velar por sí mismo y actuar por (sic) a través de sus organizaciones solidarias”.

El proceder de las entidades demandadas va en contra vía del espíritu de la sentencia T-291 de 2009, pues se repite, las disposiciones allí tomadas también tienen un efecto de carácter general aplicable a todos los recicladores de la ciudad de Cali que se vean perjudicados por el cierre del basurero de Navarro entre los cuales se encuentra el tutelante.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, ��RESUELVE � (…) SEGUNDO.- En relación con cada uno de los casos individuales acumulados en el presente proceso y señalados en el ordinal anterior, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación, vivienda, recreación, capacitación laboral y deporte.

Igualmente, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle � CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente � DAGMA vinculará a los accionantes a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre el cumplimiento de estas órdenes, el alcalde municipal de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional el día 10 de agosto de 2009. ��TERCERO.- ORDENAR a EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya, mantener suspendida la Convocatoria pública No. 002 de 2009 Contrato para la operación y explotación de los servicios de recolección de los residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la zona  N° 1 de la ciudad de Cali, por tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, durante los cuales se deberán reformular los términos de dicho proceso licitatorio como se señala en la sección 9.2.2. de la presente sentencia. Una vez el proceso licitatorio haya finalizado, EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya deberá enviar a la Corte Constitucional, el 1 de septiembre de 2009 un informe detallado de conformidad con los lineamientos señalados en la sección 9.2.3. de la presente sentencia. ��CUARTO.- ORDENAR a EMSIRVA ESP, o a la empresa que desarrolle sus funciones en el futuro, a la Alcaldía de Cali y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, diseñen, adopten y pongan en marcha una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali en los programas de recolección, aprovechamiento y comercialización de residuos que fortalezca su calidad de empresarios y las formas de organización solidaria. ��QUINTO.- ORDENAR a la Alcaldía de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, adoptar dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, las medidas necesarias para asegurar a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación, a la vivienda digna y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación y vivienda.  ��SEXTO.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle � CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente � DAGMA vincular a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre los resultados de este proceso, la alcaldía de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional a más tardar el un informe el 18 de enero de 2010. ��Septimo.- AUTORIZAR al Alcalde Municipal de Cali que aplique la excepción de inconstitucionalidad cuando ello sea necesario para lograr el goce efectivo de los derechos de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali, de conformidad con los parámetros señalados en el 9.2.6. de la presente sentencia. El Alcalde Municipal de Cali informará el 18 de enero de 2010a la Corte Constitucional sobre la utilización de esta figura. ��OCTAVO.- ORDENAR al Alcalde Municipal de Cali y al representante legal de EMSIRVA o de la empresa que la sustituya, que en el término de dos (2) semanas contadas a partir de la notificación del presente fallo, conformen un comité para la inclusión de los recicladores a la economía formal del aseo en la ciudad de Cali, en el que participen un representante de DANSOCIAL, un representante del DAGMA, un representante de la entidad que coordine el PGIRS, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Valle – CVC, el/la representante legal de FERESURCO, el /la representante legal de UPFRAME; el/la representante legal de la Asociación de Recicladores de Navarro, el/la representante legal de la Asociación Nacional de Recicladores.

En dicho comité también podrán participar el Defensor Regional de Derechos Humanos y un representante de Civisol. Este comité participará en el diseño e implementación del plan de inclusión de los recicladores de Cali a la economía formal del aseo, así como en el diseño de las acciones afirmativas que sean necesarias para asegurar que dicha inclusión sea efectiva.

El plan de inclusión de los recicladores que diseñe el comité deberá estar listo y en funcionamiento a más tardar el 23 de noviembre de 2009. El alcalde municipal de Cali deberá enviar a la Corte el 1 de diciembre de 2009 un informe con el plan diseñado y las acciones afirmativas adoptadas y adelantadas, así como con los indicadores de resultado que se diseñen para mostrar los avances del proceso de inclusión y el goce efectivo de derechos de los recicladores y sus familias. ��NOVENO.- ORDENAR al Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali, culminar el censo de los recicladores de Navarro, e incluir en él a todas aquellas personas inicialmente censadas, así como los recicladores de Navarro que figuran en las bases de datos de las cooperativas, EATs y otras organizaciones que funcionaron en Navarro y que aparezcan inscritos en dichas bases con anterioridad al 1 de marzo de 2009.

Igualmente ordenará al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, diseñar y realizar un censo de los recicladores de calle en la ciudad de Cali, de tal forma que la información recabada permita avanzar en el proceso de inclusión de éstos en la economía formal del aseo. ��DECIMO.- ORDENAR al DAGMA y a la Corporación Autónoma Regional del Valle, crear y promover -con el concurso de las organizaciones de la sociedad civil que a bien tengan unirse en su esfuerzo- campañas de civismo y solidaridad dirigidas a la ciudadanía de Cali, con miras a que los usuarios del servicio de aseo de la ciudad (a) empiecen a separar en la fuente y (b) a ceder a los recicladores organizados la propiedad de su basura reciclable y en tanto se inician la operación de las rutas selectivas en la Ciudad. ��UNDECIMO.- SOLICITAR al Defensor del Pueblo, regional Valle del Cauca, a que dentro del ámbito de sus competencias, haga seguimiento a las acciones adelantadas para asegurar la inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos, de conformidad con los parámetros establecidos en la presente sentencia  y envíe a la Corte Constitucional los informes de seguimiento que estime pertinentes. ��DECIMO SEGUNDO.- COMUNICAR la presente sentencia a la organización CIVISOL la presente sentencia e INVITARLA a continuar apoyando a las organizaciones de recicladores de la ciudad de Cali y a enviar informes periódicos a la Corte Constitucional sobre los avances del proceso de inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali. ��(…) �Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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