SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 47.031 IGNACIO ANTONIO OSPINA BOLÍVAR TUTELA Impugnación 47.031 IGNACIO ANTONIO OSPINA BOLÍVAR SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 217 Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la impugnación formulada por Ignacio Antonio Ospina Bolívar contra la sentencia del 5 de mayo de 2010, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida digna del accionante, vulnerado por la Dirección General de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. La Sala en anterior oportunidad se pronunció frente a los mismos: “Ignacio Antonio Ospina Bolívar promovió acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional y Sanidad de la misma institución, por considerar vulnerados sus derechos de petición y al mínimo vital. Según relata, el 1º de enero de 1993 se vinculó a la Policía Nacional como Agente Profesional y el 27 de agosto de 2004, cuando prestaba su servicio en la estación de policía de Robles, fue agredido por un ciudadano que lo lesionó en su rodilla izquierda.

Esa herida dio lugar a que la institución lo incapacitara desde esa fecha. El 1º de febrero de 2005 la Dirección General de la Policía Nacional, olvidando su estado de salud, expidió la resolución 00343 por la cual lo separó del servicio activo debido a que en su contra se profirió sentencia de condena y la misma cobró ejecutoria. No obstante lo allí decidido, el continuó recibiendo atención médica, pero el 20 de abril de 2006 Sanidad policial le comunicó que ya no tendría derecho por encontrarse desvinculado.

Frente a esa determinación, el 2 de mayo siguiente elevó petición a la Clínica de la Policía para que continuara atendiendo la incapacidad pero con oficio del 12 de mayo de ese año se le manifestó que no tenía derecho por no estar en servicio activo, y se le expidió una constancia para que siguiera siendo atendido por ortopedia. Adujo requerir, junto con su familia, atención médica integral, toda vez que le han realizado cinco cirugías sin lograr recuperación satisfactoria.

Aclaró que el 18 de julio de 2007 se le hizo junta médica laboral pero por considerar que la decisión estaba viciada la apeló. En consecuencia, fue citado para valoración en Bogotá por parte del Tribunal Médico Militar, pero con oficio 0579 ese órgano solicitó un concepto adicional, por lo que está a la espera de que ello tenga lugar para que se le defina si tiene derecho a pensión o a indemnización. Hasta la fecha no ha obtenido respuesta “pero si se me están (sic) siguiendo el tratamiento médico al parecer debe esperar terminar dicho tratamiento el cual demora aproximadamente un año y medio para poder definirse mi situación”.

Afirmó que con la desvinculación de la institución se le afectó el mínimo vital y el de su familia. Actualmente está impedido para trabajar, no cuenta con ingresos y su situación económica es caótica porque nunca pensó que el tratamiento médico fuese tan costoso, al punto que ha tenido que empeñar las joyas y gastar lo recibido por concepto de indemnización. En su criterio, la Policía debió apropiar lo pertinente para continuar pagando su salario hasta que superara su incapacidad y para cancelarle sus prestaciones económicas.

Solicitó se ordenara al Director General o en su defecto al de Sanidad de la Policía Nacional cancelarle sus prestaciones económicas en razón a la incapacidad que padece, por lo menos hasta que se decida de fondo lo relacionado con su incapacidad laboral, así como continuar brindándole los servicios médicos a él y a su familia hasta que el Tribunal Médico resuelva.

Adjuntó copia de los actos mencionados y de su historia clínica.” 2.- Respuesta de la parte accionada. 2.1. La Jefe del Grupo de Indemnizaciones del Área de Prestaciones Sociales de la Policía, informó que en el expediente prestacional, consta que al actor se le reconocieron cesantías definitivas. Así mismo, que por razón de las lesiones sufridas la Junta Médico Laboral, según acta del 18/07/2007, determinó disminución de su capacidad laboral en un 34.48%.

Adujo que con oficio 002419 del 07/04/2008, el área de Medicina Laboral informó que el peticionario solicitó convocatoria al Tribunal Médico Laboral como segunda instancia. Por manera que corresponde a esa autoridad realizar la valoración correspondiente para que se pueda entrar a hacer la liquidación por indemnización y las demás que correspondan. 2.2 La Dirección de Sanidad del Valle, a través del Jefe Seccional, informa que las secuelas observadas al accionante y descritas en el acta de la Junta Médica Laboral, le determinaron una disminución en la capacidad laboral de un 34.8%, índice que no cumple las exigencias reguladas para obtener la pensión. Adicionalmente, al señor OSPINA BOLÍVAR se le han realizado tratamientos tendientes a obtener una mejoría de su patología antes de ser sometido a un reemplazo articular, y solo si se decide por esta cirugía, le sería practicada.

Así, una vez recuperado de sus dolencias, se convocaría al Tribunal Médico Laboral, por él solicitado. De lo contrario, así lo debe manifestar por escrito, y se realizaría el Tribunal y con la decisión allí adoptada se agotaría la vía gubernativa del accionante. 2.3. La Asesora Jurídica del Tribunal Médico, quien allegó respuesta el mismo día que se profirió la decisión de primera instancia, manifiesta que el accionante radicó solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral a efectos de obtener la revisión de la Junta Médico Laboral del 18 de julio de 2007, por lo cual, surtidos algunos trámites, el 11 de febrero de 2009 fue valorado.

Sin embargo, se aplazó la definición de su situación médica laboral en espera de un concepto médico emitido por la especialidad de ortopedia para determinar la viabilidad de practicar un reemplazo total de rodillas y una electromiografía del miembro superior derecho y secuelas. Para ese efecto, en la misma data se libró el oficio número 05779, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta por parte de Medicina Laboral de la Policía, por lo que no se cuenta con los elementos probatorios necesarios para definir su situación médico laboral.

El actor tampoco se ha ocupado de informar cuál ha sido el motivo de la mora frente a los conceptos, teniendo en cuenta que el trámite ante ese organismo es rogado, siendo deber del interesado estar atento a la realización de los conceptos y exámenes requeridos para poderle definir su situación médico laboral. Destaca que la demora en asignar la fecha de valoración del paciente, se debe a que a diario se reciben ochenta (80) solicitudes de convocatoria de Tribunal.

En cuanto al pago de la indemnización que refiere el actor, destaca que esa función corresponde a las Direcciones de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, reconocimiento que surge como consecuencia de la valoración efectuada por la Junta Médico Laboral y ese Tribunal. Concluye que en relación con la prestación de los servicios médicos asistenciales, están a cargo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

FALLO IMPUGNADO. Mediante sentencia del 5 de mayo de 2010, el Tribunal Superior de Cali, resolvió amparar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida del accionante y ordenó a la Dirección General de la Policía, por intermedio de Sanidad, continuar prestándole al quejoso y a su grupo familiar el servicio de salud y la atención médica que requieran hasta tanto el Tribunal Médico resuelva en forma definitiva su situación laboral con la institución. Adicionalmente, no encontró vulnerado el derecho al mínimo vital del actor, por cuanto no existe justificación para demandar la cancelación de las incapacidades desde el año 2005 a la fecha y en forma indexada, porque esa labor no le compete al juez constitucional, sino a la justicia ordinaria.

Además, considera infundada la aludida afectación, por cuanto ha dejado transcurrir más de cuatro años para acudir a la acción, dejando en evidencia que su mínimo vital ha estado garantizado, porque de lo contrario, la reclamación la hubiese efectuado en un término razonable. En punto del derecho a la salud del accionante y de su familia, señaló el juez colegiado que en esta caso se presenta en conexidad con el derecho a la vida, y que se pone en riesgo por parte de la entidad demandada al negar su prestación, cuando es evidente la incapacidad laboral que lo aqueja y que ocurrió en actos del servicio como agente de la Policía. LA IMPUGNACION.

El accionante manifiesta que a pesar de haberse tutelado su derecho a la salud y el de su familia, el Tribunal dejó de lado la protección del derecho fundamental al mínimo vital, vulnerado por la entidad en su negativa a reconocer el pago de las incapacidades que se le han venido prescribiendo desde su desvinculación de la entidad. Refiere que el fallador no se alcanza a imaginar las distintas labores ha debido realizar para darle de comer a su familia; no tuvo en cuenta las declaraciones extraproceso que allegó para acreditar las dificultades económicas; tampoco que su desvinculación se produjo hace cinco (5) años y no se ha adoptado una decisión de fondo frente a la apelación de la primera calificación, lo que le ha impedido adelantar el trámite correspondiente para el reconocimiento de sus prestaciones.

Apunta que el 1º de marzo del año en curso se pronunció el Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía, que estableció un 68% su disminución de la capacidad laboral, decisión que se le notificó el 12 de abril del año en curso En la actualidad se encuentra postrado en una cama debido a que la última operación le fue realizada el 8 de noviembre de 2009 y no ha tenido una recuperación favorable.

Entonces no se puede hablar de violación del principio de inmediatez, toda vez que su salud día tras día es más gravosa. Solicita, como mecanismo transitorio, se ordene el pago de las incapacidades médicas que le han sido prescritas antes de su retiro de la institución surigdas como consecuencia de la lesión recibida en el servicio, así como la pensión de invalidez a la cual tiene derecho por tener más del 50% de discapacidad laboral hasta tanto se dirima el conflicto ante la justicia administrativa.

CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada. Estas son las razones: 1. Improcedencia de la acción de tutela por la no demostración en la afectación del mínimo vital. El actor no se ocupó de demostrar vulneración al mínimo vital, entendido aquel como los ingresos necesarios que requiere una persona para su plena subsistencia en condiciones dignas, acorde con el concepto de dignidad humana, en cuanto no acreditó sumariamente su afectación, lo que en principio habilitaría la intervención del juez constitucional.

En estos términos se ha pronunciado la Corte Constitucional: “…Esta Corporación ha considerado que el mínimo vital corresponde a los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia corresponda a las exigencias más elementales del ser humano. En cuanto a la prueba de la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que quien alegue una vulneración de este derecho como consecuencia del incumplimiento por parte de su empleador en el pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, así sea mínima, y que han de aplicarse las reglas generales sobre presunciones tales como la de la buena fe”.

Adicionalmente, si las incapacidades no han sido canceladas por la entidad, en razón que el Tribunal Médico Laboral no ha emitido el fallo final sobre la pérdida de capacidad laboral, al respecto se tiene que el Tribunal se pronunció el 1º de marzo de 2010, luego esto le permite agotar la vía gubernativa y procurar por el procedimiento administrativo el pago reclamado.

En efecto, se conoció a través del recurso, que mediante acta número 3599 (04-4104 (9) El Tribunal Médico resolvió. “VI DECISIONES, LITERAL C.EVALUACIÓN Y DISMINUCÓON DE LA CAPACIDAD LABORAL Y LA ESTABLECE EN UN SESENTA Y OCHO PUNTO OCHENTA Y DOS POR CIENTO (68.82%), Y SE ME NOTIFICA CON FECHA 12 DE ABRIL DE 2010”. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. 2.1.

La acción consagra en el artículo 86 de la Constitución Política está prevista para cuando el ordenamiento jurídico no provee al asociado de mecanismos idóneos para la defensa de los derechos vulnerados por las autoridades. El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un elemento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo. 2.2.

De allí surge que, por regla general, la tutela no puede ser utilizada como medio alternativo para obtener el reconocimiento de los derechos de naturaleza laboral como que existe una jurisdicción encargada de su resolución. Lo anterior, por cuanto los ordenamientos jurídicos comunes establecen las reglas conforme a las cuales se deben debatir los asuntos materia de controversia, pautas que evidentemente incluyen las formas para hacer solicitudes y los mecanismos para impugnar lo resuelto, en aras de que se reconozcan los derechos. 2.3.

Del mismo libelo de la acción surge incontrastable la improcedencia del amparo toda vez que el actor tiene a su disposición la jurisdicción contencioso administrativa, donde cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a las pretensiones solicitadas bajo este amparo, máxime cuando en el actual momento el Tribunal Médico Laboral profirió el fallo definitivo, lo que le permite el agotamiento de la vía gubernativa y el logro de sus pretensiones a través de los mecanismos legales, ante la jurisdicción aludida, donde debe hacer efectiva su reclamación, sin que resulte viable la intervención del juez constitucional. 2.4.

No es el juez de tutela un revisor de las distintas actuaciones ejercitadas por las autoridades demandadas, por cuanto una conclusión con ese norte desnaturalizaría su esencia y vaciaría de contenido las distintas jurisdicciones. 3. Y, aún cuando el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar, es necesario que dentro del proceso se compruebe claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. b) El peticionario no aportó los elementos que le permitan al juez deducir que por la actuación de la autoridad accionada se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad.

Todo lo anterior, unido a la manifiesta ruptura del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, evidencia la ausencia de un perjuicio irremediable. En efecto, si bien no existe un término de caducidad determinado para acceder a esta acción constitucional, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional en forma inmediata.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que las incapacidades cuyo reconocimiento reclama el actor, datan del año 2005, como bien lo refirió el A quo, es decir, hace más de 5 años y, de otra parte, en el expediente no existen motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo. 4. Finalmente, cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso, que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 3 cuaderno Corte Suprema. � Constitución Política, articulo 1: “…Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general…”. � Corte Constitucional Sentencia T-055/06 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. PAGE 15