CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 47.026 JORGE ARMANDO CASTAÑEDA MICAN TUTELA Impugnación 47.026 JORGE ARMANDO CASTAÑEDA MICAN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 99 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por JORGE ARMANDO CASTAÑEDA MICAN, contra el fallo del 22 de febrero de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la tutela instaurada contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la libertad.

A la acción fueron vinculados, de oficio, el Coordinador de la Unidad Seccional de la Fiscalía de Soacha o quien hiciera sus veces, así como los demás intervinientes en los procesos penales seguidos contra el accionante.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. Refirió el accionante que a las 00:15 del 15 de enero de 2008, fue detenido en posesión de 19 papeletas (3.6 gramos) de bazuco. El mismo día, se celebró la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, ocasión en la que la fiscalía imputó al accionante el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y él se allanó al mismo.

Indicó el actor, que en esa oportunidad manifestó que portaba el alucinógeno porque era consumidor, razón por la que se le concedió la libertad por “ ausencia de lesividad ”. Luego, adujo el actor, el 14 de febrero del mismo año, volvió a ser detenido “ preventivamente ” y fue involucrado en un “ falso positivo ”, pero el asunto se aclaró porque a su favor el 13 de marzo de 2009 fue proferida sentencia absolutoria.

Ambos procesos penales fueron conocidos por un fiscal de apellido Vallois y fallados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha. Afirmó saber que en el primer proceso hubo otras audiencias, a las que no compareció porque estaba privado de la libertad en la Cárcel Nacional Modelo y no fue conducido a ellas -excepto a “ la condenatoria ”-, pese a que los funcionarios judiciales conocían el sitio de su reclusión. Así mismo, señaló que careció de defensa técnica –de confianza o de oficio- pues nadie se entrevistó con él para aclarar los antecedentes del caso y la alegada “ ausencia de lesividad ”.

Igualmente, acusó al juez de conocimiento de omitir “ el concepto del juez de garantías ” y dictar sentencia condenatoria. Después de referirse en extenso a las garantías esenciales que componen los derechos al debido proceso y a la defensa y de citar la sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.531, el accionante manifestó que estima vulnerado el principio de antijuridicidad material, ya que del reporte de la policía se puede establecer que no hubo daño a la comunidad en tanto la cantidad que le fue incautada era de uso personal.

En éste punto, respecto al comportamiento desplegado el 15 de enero de 2008, dijo querer aclarar que dado el “ estado de semiinconciencia ” en que se encontraba (“ embrutecido por los efectos de la droga ”), no le era posible discernir la cantidad de peso sino de necesidad, la cual aumenta con el consumo. Finalmente, invocó la protección del derecho a la igualdad y demandó el mismo trato dado a ANCISAR JARAMILLO QUINTERO, pues en su criterio, ese caso es igual al de él, ya que aquél también fue detenido portando una dosis superior a la mínima autorizada, aceptó cargos y la Sala de Casación Penal lo absolvió con fundamento en el principio de antijuridicidad material.

En consecuencia, solicitó la anulación de la sentencia del 3 de abril de 2008 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, la absolución y la libertad inmediata. 2. La respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Fiscalía Seccional 01-URI de Cundinamarca. El fiscal titular corroboró que el actor fue capturado el 15 de enero de 2008, en posesión de 3.6 gramos de bazuco, por lo que ante al Juez de Control de Garantías, una vez imputado el punible previsto en el artículo 376-2 del Código Penal en la modalidad de “ llevar consigo ”, el procesado se allanó a la imputación en forma libre, voluntaria y previo asesoramiento de su defensor de confianza.

Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Surtida la verificación del allanamiento y corrido el traslado para alegar del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el accionante fue condenado a la pena de 35 meses de prisión y multa de 1.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para ésta época, el actor estaba sometido a detención preventiva en establecimiento carcelario por cuenta de otro proceso penal por similares hechos, pero acaecidos el 15 de febrero de 2008 y, relativos a la incautación de 3.2 gramos de bazuco, actuación que terminó con absolución. 2.2.

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha. El titular del despacho informó que conoció dos procesos contra el accionante por el delito de “ tráfico de estupefacientes ”. En el primero, el “ 13 (sic)” de abril de 2008 profirió fallo condenatorio y el 27 de enero de 2010 lo remitió al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con nueva solicitud de libertad; y en el segundo, lo absolvió mediante sentencia del 13 de marzo de 2009.

En ninguno de los dos, el accionante interpuso recursos contra los autos y sentencias. Precisó igualmente que i) en ambas actuaciones el accionante fue vinculado mediante formulación de imputación, ii) el juzgado tenía conocimiento de que el actor estaba privado de la libertad por cuenta de otro proceso, tanto así que la diligencia de verificación de allanamiento e individualización de la pena y sentencia del primero, se reprogramó para el 3 de abril de 2008 porque el imputado no estaba presente, iii) en el proceso en el que fue condenado el actor, éste asistió a la referida audiencia y, en el otro, a todas las audiencias, iv) de los fallos fueron enterados el procesado y su defensor en estrados y, las demás decisiones se le notificaron al actor a través del centro de servicios porque estaba privado de la libertad, v) el tutelante fue defendido en las dos actuaciones por abogado de confianza.

Por último, estimó el juzgado accionado que la acción de tutela es improcedente porque el actor “ desconoce que la función de conocimiento es distinta a la de control de garantías y las decisiones que se toman en uno y otros tienes (sic) presupuestos distintos, siendo además claro que no es del resorte de los jueces de control de garantías hacer juicios de responsabilidad ya que estos son propios de los jueces de conocimiento ”.

De la misma manera, afirmó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez porque transcurrieron más de 10 meses desde la fecha de la presunta afectación de los derechos fundamentales del accionante. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó por improcedente el amparo solicitado, por cuanto al verificar la información recopilada concluyó que “ el juez de control de garantías no le concedió la libertad condicional al peticionario ni mucho menos señaló que su conducta careciera de lesividad para la sociedad ” pues le impuso una medida de aseguramiento no privativa de la libertad y, ii) el proceso se adelantó con la presencia del actor, de tal forma que participó con su defensor en las audiencias de verificación del allanamiento, individualización de pena y lectura del fallo, pero ellos no interpusieron recurso alguno. Además, encontró que tampoco están satisfechos los “ requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ” pues ni el actor ni su defensor impugnaron el fallo cuestionado y esa “ omisión únicamente es atribuible a su propia negligencia ” y, la solicitud de amparo sólo fue promovida más de dos años después de la emisión de la sentencia (15 de enero de 2008).

LA IMPUGNACIÓN El fallo constitucional que viene de reseñarse fue impugnado por el accionante y para el efecto, luego de relacionar las actuaciones surtidas ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad dirigidas a obtener la extinción de la pena, la libertad condicional y la vigilancia electrónica, destacó que sólo después de contar con la verdadera asistencia de un abogado, hizo uso de los mecanismos ordinarios a su alcance, sin que pasara por alto el principio de inmediatez.

Añadió que durante el juicio oral careció de una eficaz defensa técnica pues el profesional del derecho que designó de urgencia el mismo día de la audiencia, –no indica cuál- se quedó “ dormido ” y no hizo uso de su derecho a apelar. Dijo que si bien el juez de control de garantías no podía pronunciarse sobre la responsabilidad penal del imputado, debía valorar las pruebas y, en todo caso, el juez de conocimiento tenía que establecer que “ los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada al proceso no permiten inferir daño al bien jurídicamente tutelado ”.

De igual manera, insistió en los demás argumentos motivo de esta acción de tutela relacionados con la vulneración del derecho al debido proceso y a la igualdad por virtud de la falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en el caso concreto. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante y la respuesta brindada por el accionado, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la libertad presuntamente vulnerados con la sentencia que lo condenó por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, pese a que la cantidad incautada de sustancia alucinógena escasamente supera la equivalente a la dosis personal (3.6 gramos de bazuco).

Para resolver habrá de considerar que el actor no interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio y que la acción la ejercitó cerca de dos años después de proferido aquél. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial y no se ejerce dentro de un término prudente.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que se prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo pretende discutir un asunto que debió plantearse mediante los medios ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión que lo condenó por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por cuanto habría sido dictada con violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, ya que además de carecer de defensa técnica material durante la actuación habría sido condenado sin que el comportamiento endilgado fuera materialmente antijurídico.

Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse por medio del recurso de apelación y en caso extremo, mediante el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el censor dejó de interponerlo y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Así mismo, aunque no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente. Evidentemente, el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia fue proferida el 3 de abril de 2008, esto es, hace cerca de dos años, lo cual desvirtúa cualquier consideración sobre perjuicio irremediable.

Ahora bien, el actor pretende desvirtuar la ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez en la interposición de la acción de tutela y para el efecto, aduce que ha solicitado ante el juez de ejecución de penas la extinción de la sanción penal, la libertad condicional y la vigilancia electrónica; no obstante, estos son asuntos que en nada se relacionan con el objeto de su inconformidad, es decir con la presunta vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso durante la actuación que lo juzgó por el referido delito y la emisión de sentencia condenatoria sin atender el principio de antijuridicidad material, pues aquellos son aspectos típicos de la ejecución de la pena, así que de manera alguna acredita el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado y el oportuno ejercicio de la acción de tutela.

En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que la alegada falta de defensa técnica no está probada en tanto no es cierto que el actor no haya asistido a las audiencias surtidas dentro del proceso penal en el que fue condenado o que no haya sido notificado de las decisiones adoptadas en las mismas pues contrario a lo manifestado, informó el despacho accionado que acudió en compañía de su defensor a la audiencia de verificación del allanamiento, individualización de la pena y sentencia y que emitido el sentido del fallo, no lo apeló. Mucho menos es verdad que no haya contado con la asistencia jurídica de un abogado toda vez que lo acreditado es que para el ejercicio de la defensa técnica designó un abogado de confianza. 3.

Sobre la no afectación del derecho a la igualdad. La protección del derecho a la igualdad como fundamento esencial del ordenamiento jurídico previsto en el artículo 13 Superior, exige reconocer que frente a hechos cobijados bajo una misma hipótesis todas las personas puedan demandar de las autoridades públicas un trato razonablemente similar.

Así las cosas, para prodigar ese trato equitativo, se debe verificar en el caso concreto si los supuestos fácticos predicados por el actor son idénticos a los sometidos a consideración de esta Corporación en sede de casación (sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.531). Al efectuar ese ejercicio comparativo se observa claramente que éste asunto difiere del reseñado por el actor en que la cantidad de droga incautada a JORGE ARMANDO CASTAÑEDA MICÁN (3.6 gramos en 19 papeletas de bazuco) no era ligeramente superior a la permitida –en ese momento- como dosis mínima para cualquier sustancia a base de cocaína (1 gramo), como sí lo fue en el caso de ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO (1.3 gramos de cocaína), sino ampliamente mayor a la cantidad de estupefaciente para uso personal, autorizada por el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, cantidad que no necesariamente sugiere la calidad de consumidor del accionante.

Además, también las dos situaciones fácticas confrontadas se distinguen en que justamente el actor –estando habilitado para hacerlo- no interpuso el recurso de apelación y con ello, impidió que la segunda instancia y ocasionalmente, la Sala de Casación Penal conociera del asunto Por último, es del caso precisar al actor que, contrario a lo señalado en la impugnación, no es cierto que el juez de control de garantías estuviera obligado a valorar “ las pruebas ” a efecto de establecer la viabilidad de detenerlo preventivamente, pues a más que en ese primer acto procesal: la audiencia de legalización de captura, formulación de la imposición e imposición de medida de aseguramiento, sólo se cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física que no están sometidos a la valoración crítica de los mismos en punto de responsabilidad penal, el fin de la medida de aseguramiento impuesta al actor es distinto del de la pena fijada en la sentencia condenatoria, en tanto el decreto de la primera es procedente al tenor del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, cuando éste constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o si es probable que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, mientras que son funciones de la pena al tenor de lo previsto en el artículo 4º del Código Penal, la prevención general y especial, la retribución justa, la reinserción social y la protección al condenado.

Por manera que la sentencia del juez de conocimiento no estaba sometida a los razonamientos del juez de control de garantías empleados para definir sobre la inviabilidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 15