CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.020 JOSÉ BARÓN MEJÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 106. Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –D.A.S.- en relación con el fallo proferido el 18 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales al buen nombre, honra, dignidad humana y habeas data del accionante JOSÉ LUIS BARÓN MEJÍA. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Narra el accionante que (i)el 25 de noviembre de 2009 el DAS certificó que sobre él se “REGISTRAN ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”; (ii) que al día siguiente -26 de noviembre de 2009- la Cooperativa para la cual trabaja, una Cooperativa de Seguridad privada, a través de la Dirección de Gestión Humana, le dijo que debido a su antecedente en el certificado del DAS, debía renunciar voluntariamente o lo despedían, por lo que renunció ese mismo día para no complicar la situación;

(iii) que el DAS con el certificado que le expidió, ocasionó su retiro del trabajo y actualmente ninguna empresa legal le quiere dar trabajo; (iv) que el 28 de noviembre de 2005 fue condenado por el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín a una pena de 8 meses de prisión, con el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena;

(iv) que el encargado de vigilar su pena fue el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas quien reportó la condena al DAS tiempo después, lo que explica su certificado de años anteriores sin ninguna novedad. Así pues manifiesta el accionante que a pesar que no tiene deudas con la justicia, que su pena ya fue cumplida, está pagando una nueva, cual es la de ser despreciado y excluido del mundo laboral, puesto que en ninguna empresa le dan empleo por el antecedente que aunque sabe que no puede eliminarse la base de datos, pide que no sea público, porque se vulneran sus derechos al trabajo, a la honra, libertad de profesión y habeas data.

Insiste que ya cumplió con su sentencia y que la respetó durante su vigencia, pero su nombre sigue siendo objeto de juzgamiento, y ya no puede trabajar en el área de vigilancia privada ni en ninguna otra parte porque le piden el certificado judicial, lo que vulnera su derecho al habeas data ya que esa información debe ser actual, real y oportuna, y a pesar de que tiene antecedentes por un delito cometido hace 5 años y estar cumplida la pena, la información reportada no respeta sus derechos porque la misma solo debe ser conocida por los entes judiciales más no debe ser de conocimiento público.

Anexa copias de, certificado de la Cooperativa con la cual trabaja, en la que se indica la fecha de retiro voluntario del accionante; copia del certificado judicial del DAS en el que se certifica que el señor JOSE LUIS BARÓN MEJÍA registra antecedentes pero no es requerido por autoridad judicial; certificado de 24 de septiembre de 2008 del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, en el que señala que el periodo de prueba se encuentra vencido y que el expediente pasa a despacho para que se decrete extinción de la condena.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió del Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S., quien informó que verificados los archivos sistematizados de identificación nacional, encontró que el señor JOSÉ BARÓN MEJÍA registra antecedente en virtud de la sentencia emitida por el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín el 28 de noviembre de 2005, autoridad que lo condenó a la pena principal de 8 meses de prisión por el delito de hurto calificado, registro que se efectuó de acuerdo con los Decretos 2398 de 1986, 3738 de 2003 y 643 de 2004, según los cuales ese Departamento mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que remitan las autoridades judiciales.

Expuso, además, que esa entidad no goza de facultades legales para cancelar los antecedentes judiciales; por el contrario, deben permanecer en la base de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales que soliciten la información. Asimismo, señaló que de conformidad al Decreto 3738 de 2003, el Director del D.A.S. adoptará el modelo del certificado, por lo que con la implementación del Certificado Judicial en línea se expidió la Resolución Interna No. 1157 de 2008 en al que se especificó que en caso de que el ciudadano registre antecedentes quedará con la anotación “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL.” 3.

Por su parte, el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín informó que, mediante proveído del 29 de septiembre de 2008, extinguió la condena impuesta al señor BARÓN MEJÍA por el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín, razón por la cual remitió el expediente a su lugar de origen para los fines pertinentes. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo reseñado, luego de sopesar la información suministrada por las autoridades accionadas, tuteló los derechos fundamentales al buen nombre, honra, dignidad humana y habeas data del señor JOSÉ LUIS BARÓN MEJÍA, razón por la cual ordenó al Director General del D.A.S., o quien haga sus veces, para que expida “ el certificado judicial que requiere el accionante sin el dato negativo, labor que se deberá ejecutar dentro de las cuarenta y ocho /48) horas siguientes a la notificación de esta fallo; por supuesto que el DAS podrá conservar el dato para fines internos o de estadística o para el desarrollo de la política criminal del Estado, pero se repite, con carácter interno.” Precisó el a quo que (i) ya se había consolidado la situación de la cancelación del antecedente penal registrado del señor BARÓN MEJÍA y por vía de una resolución interna no es posible afectar su situación concreta, (ii) de conformidad con el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 se prohíbe a la administración la expedición de certificados en que consten los antecedentes penales si estos ya han sido extinguidos, sin que la situación cambie porque una norma reglamentaria de menor jerarquía disponga lo contrario, y (iii) no se puede pretender que un antecedente penal tenga una vigencia ilimitada en el tiempo para conocimiento público de particulares. 5.

El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad, presentó escrito de impugnación en contra del fallo previamente reseñado, a través del cual señaló que (i) la expedición del Certificado Judicial señala que serán tenidas en cuenta las sentencias condenatorias al momento de su expedición, (ii) el documento que expide el D.A.S. es sobre “antecedentes judiciales” y no “ certificados de conducta”, siendo el primero regulado por el Decreto 3738 de 2003 al paso que el segundo es expedido para los trámites que se requieren dentro de un establecimiento carcelario y penitenciario, y (iii) el artículo 11 del Decreto 3738 de 2003 trata de la cancelación de antecedentes, pero no significa que sea borrado de la base de datos, pues simplemente “ se efectuaba la cancelación por encontrarse prescrita la sanción penal, el Decreto que fue derogado el 19 de diciembre de 2003 con la expedición del Decreto 3738, por lo tanto a la fecha no se están efectuando dichas cancelaciones de antecedentes.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Acogiendo la jurisprudencia que esta colegiatura ha desarrollado en tornó a la temática planteada por el accionante JOSÉ BARÓN MEJÍA, la Corte revocará el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, bajo los siguientes presupuestos: La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida por BARÓN MEJÍA se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al D.A.S. suprimir la anotación que le figura en el certificado judicial donde se indica que no es requerido por autoridad judicial alguna, pero registra antecedentes, la cual a partir de la Resolución Interna No. 1157 de 2008 expedida por la demandada, ha sido incluida en dicho documento, valga decir, el objeto de la demanda es un acto general, impersonal y abstracto, cuyos efectos no pueden ser cuestionados por vía del amparo excepcional porque así lo revé de manera clara el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “6o.

Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá: º) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, ha precisado la jurisprudencia constitucional: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.

Por tanto, como lo que se pretende atacar califica como acto de carácter general, impersonal y abstracto cuya legalidad bien puede ser controvertida mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ninguna duda emerge en cuanto al incumplimiento en los requisitos de procedibilidad de la acción, siendo que las reglas que rigen la función judicial en materia de acciones de tutela y en particular la que señala su improcedencia cuando la demanda se dirige contra actos administrativos generales y abstractos, están encaminadas precisamente a salvaguardar el Estado de Derecho por cuanto para ello el orden jurídico prevé acciones especificas ante órganos especializados para resolver las demandas que pretendan su ineficacia, autoridades a las que igualmente se les ha conferido la misión de preservar el orden constitucional.

Es así que, en el ejercicio de las vías contencioso administrativas el actor tiene la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dichos actos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los interesado, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, presupuestos que en presente caso no convergen, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse al impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, siendo que la decisión de incluir la anotación sobre la existencia de antecedentes penales en el certificado judicial obedece al cumplimiento estricto de un acto que goza de presunción de legalidad, hasta tanto la autoridad competente no declare lo contrario.

Así las cosas, la solicitud de amparo resulta ser manifiestamente improcedente, razón suficiente para revocar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, bajo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por JOSÉ BARÓN MEJÍA.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, por ejemplo, radicados No. 45725, 45347 y 1100122150002009-00658-01 del 21 de enero de 2010, 10 de diciembre de 2009 y 5 de octubre del 2009, respectivamente. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Sentencia T-533 de 1998 _1247636078.doc