CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47016 LUIS ALFREDO OLAYA AYALA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47016 LUIS ALFREDO OLAYA AYALA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 106 Bogotá D. C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante LUIS ALFREDO OLAYA AYALA contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2010, por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Segunda Especializada y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la compulsa de copias ordenada en sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 22 de enero de 2003 en contra de LUIS ALFREDO OLAYA AYALA y otro por el Tribunal Superior de Bucaramanga, la Fiscalía 31 Seccional de Bucaramanga ordenó la apertura formal de investigación en contra del prenombrado por la presunta comisión del delito de secuestro, disponiendo su vinculación mediante indagatoria.

Las diligencias pasaron a la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga, despacho que ordenó escuchar en indagatoria al implicado remitiendo telegrama a la dirección registrada por OLAYA AYALA (carrera 35 No. 116A -05 Zapamanga III). Teniendo en cuenta que el sindicado no compareció a la diligencia, se dispuso citarlo por intermedio de su apoderado, habiendo acudido en la hora y fecha señaladas, sin embargo no fue posible llevar a cabo la versión injurada por cuanto el Fiscal del caso se encontraba asistiendo a un curso.

Posteriormente, ante la imposibilidad de obtener la comparecencia del sindicado luego de convocarlo en dos oportunidades, el funcionario instructor ordenó su captura sin resultados positivos. Asignado el conocimiento de la investigación a la Fiscalía Segunda Especializada de Bucaramanga, mediante resolución del 28 de noviembre de 2006 declaró persona ausente al sindicado y le reconoció personería a su defensor contractual.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía cognoscente calificó el merito sumarial mediante resolución del 20 de noviembre de 2007, en la que se acusó a LUIS ALFREDO OLAYA AYALA como presunto responsable del delito de secuestro simple en concurso homogéneo. Decisión en la que se reiteró la orden de captura. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron el representante de la Fiscalía y el defensor contractual del acusado.

El 31 de diciembre de 2008 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación en calidad de cómplice, imponiéndosele pena de 50 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales, sin la concesión de subrogados penales. Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra.

Se sabe que LUIS ALFREDO OLAYA AYALA fue capturado con posterioridad a la ejecutoria del fallo, por lo que actualmente se encuentra ejecutando la pena impuesta en la Cárcel la Picota de Bogotá. Agotado lo anterior el prenombrado ciudadano promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconoció su derecho fundamental al debido proceso en cuanto afirma, tanto en la fase del instructivo como en el juicio se omitió cumplir con las citaciones a cada una de las diligencias a pesar de existir dentro del expediente la dirección y teléfono de su residencia. Advierte así, habiendo estado atento a los llamados de la Fiscalía para la realización de la diligencia de indagatoria en las oportunidades que tuvo conocimiento, se ordenó su captura y posteriormente se le declaró persona ausente, cuando lo correcto habría sido procurar la notificación personal de las citaciones, y en el evento de renunciar al derecho a comparecer, proceder a la declaratoria de contumacia. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se deje sin efecto la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la vinculación como persona ausente.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bucaramanga estableció con base en las evidencias de la actuación que no se vislumbran trasgredidas las garantías fundamentales invocadas en la demanda, pues no obstante los esfuerzos por los organismos de seguridad del Estado, desde noviembre de 2006, se desconocía por completo el paradero del implicado, por lo cual cumpliendo a cabalidad los pasos que determina el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se determinó declarar a LUIS ALFREDO OLAYA AYALA como persona ausente y continuar con la actuación, pero no obstante tener claro conocimiento que se le seguía en su contra, continuó reacio a presentarse, citándose en todo momento a su apoderado para las diligencias, las cuales en efecto se llevaron a cabo con su participación, sin que la vinculación como persona ausente pueda calificarse de arbitraria.

Asimismo destaca, el defensor contractual del actor pudo haber interpuesto los recursos pertinentes contra la declaratoria de persona ausente, la resolución de acusación o la sentencia, o incluso deprecar la nulidad de lo actuado, mecanismos a los cuales no se ha acudido, de modo que la acción de tutela no puede ser utilizada como procedimiento anexo al ordinario.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, aunque el procesado sabía que en su contra se adelantaba un proceso, no le fue posible conocer oportunamente de las audiencias y diligencias por indebida remisión de las comunicaciones siendo que desde el inicio de la actuación se consignó como dirección del indiciado la carrera 35 No. 116A-05 de Bucaramanga.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000 dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio…(…) De la misma manera, se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de OLAYA AYALA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de citarlo a la dirección que suministró en las diligencias y a través de su apoderado contractual, luego de lo cual se libró la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes sin resultados positivos, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y reconocimiento de personería de su defensor de confianza.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor que él mismo designó para el trámite del proceso, sin que se advierta, como lo hace el actor, que las comunicaciones libradas para la diligencia de indagatorias se hubiesen remitido a una dirección errada, pues de acuerdo a la información obtenida de la inspección judicial practicada al expediente, la cual fuera corroborada por el juzgado accionado al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, aparece que inicialmente se procuró la comparecencia del implicado enviando el respectivo telegrama a la carrera 35 No. 116A-05 de Bucaramanga, y posteriormente se llevó a cabo tal citación por intermedio de su abogado de confianza.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor contractual que se designó para el trámite del proceso. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 14