CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en Sala de once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Ref: Exp. T. N° 4700122130002013-00180-01 Decide la Corte la impugnación del fallo de 8 de agosto de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que negó la tutela de Wilfrido Carpio Fajardo frente al Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General Marítima “Dimar”, la Secretaría de Planeación Distrital de esa ciudad y el Edificio Rocca Di Mare, siendo vinculados la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Gobierno del lugar y la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena.

ANTECEDENTES I.- El actor, actuando directamente, sostiene que fueron violados sus derechos al mínimo vital, vida digna, integridad, trabajo, igualdad y debido proceso, en relación con los principios de buena fe y confianza legítima. II.- Atribuye la vulneración a que no se le otorgó permiso para la explotación comercial de unas carpas a la orilla del mar.

III.- Sustenta la solicitud en los supuestos fácticos que se compendian así: a.-) Que tiene cincuenta años de edad, carece de cualquier preparación académica, mantiene a su familia y los únicos ingresos que percibe provienen del oficio que ha desempeñado en los últimos diez años, alquilando toldos en la playa de “Pozos Colorados” en Santa Marta. b.-) Que en 2010 y 2012 la Capitanía del Puerto lo autorizó para instalar temporalmente seis de los mencionados elementos. c.-) Que el 29 de abril de 2013 pidió a la Secretaría de Gobierno renovarle la licencia y el 22 del siguiente mes requirió lo mismo de la “Dimar”. d.-) Que la última autoridad conceptuó desfavorablemente argumentando falta de espacio; sin embargo, las condiciones del sector costero no han variado. e.-) Que el 21 de julio pasado, personal del recientemente construido Edificio Rocca Di Mare cercó el área donde ejercía su actividad, puso sus propios cobertizos y le dijo que él sólo podía colocar tres, no obstante que aquél inmueble posee un terreno cerrado con vista al océano y quioscos de paja.

IV.- Pretende que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se ordene inaplicar la evaluación técnica, refrendarle la concesión y no obstaculizarle su labor (folio 3, cuaderno 1). RESPUESTAS DE LOS INVOLUCRADOS La Defensoría del Pueblo intervino como coadyuvante del demandante, teniendo en cuenta las circunstancias que éste aduce (folios 53 y 54 ídem ).

La Dirección General Marítima manifestó que lo solicitado corresponde definirlo a la Alcaldía; alegó que su valoración busca preservar el espacio público y la seguridad, pues, el “área” activa del litoral apenas es de doce (12) metros de longitud desde la línea de más alta marea, y que ha expuesto el mismo criterio en casos similares al que aquí se ventila; relató que investiga la presunta invasión del Edificio Rocca Di Mare a bienes de la Nación (folios 56 al 64 ejusdem ).

La Secretaría de Planeación puso de presente que el libelista no le formula ningún reproche, ni directamente se lo ha expresado, amén de que ella no ha cumplido actividades atinentes a los hechos que motivan el amparo. Afirmó que el promotor cuenta con la vía contencioso administrativa para la suspensión provisional del acto que ataca; que el mismo ha desarrollado irregularmente su trabajo, puesto que también debió contar con la “licencia de ocupación”.

Añadió que la copropiedad no ha tramitado permiso alguno y que cualquier queja contra ella debe seguir los cauces legales (folios 91 al 102 ibídem ). La Alcaldía de Santa Marta señaló que no ha incurrido en el quebranto denunciado, toda vez que con apego a la ley fue que, previo concepto de la “Dimar” sobre la insuficiencia del terreno, rechazó la petición del gestor; destacó que protege el “espacio público” y que está procurando proveer soluciones a las personas con problemáticas como la aquí planteada (folios 277 al 280).

No hubo más intervenciones. FALLO DEL TRIBUNAL Desestimó el auxilio por no avenirse al requisito de subsidiariedad, debido a que el inconforme tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Añadió que éste no acreditó daño irreparable y que no es el único a quien se le ha denegado el permiso, amén de que al Edificio también se le sigue una investigación por infracciones.

Argumentó que aquél admite que aún puede usar la mitad de las carpas y que las anteriores concesiones estaban limitadas en el tiempo (folios 288 al 297). IMPUGNACIÓN El perdedor sustentó que el a-quo desconoció la sentencia T-362 de 2012 de la Corte Constitucional que en un caso similar otorgó la protección a la luz del principio de confianza legítima.

Se dolió de que no se estudió de fondo las prerrogativas invocadas ni su condición vulnerable, así como que no está cobijado por algún proceso de reubicación. Pregonó que es injusto que se lo sitúe en igualdad de condiciones con el Edificio diciendo que se le sigue una averiguación, cuando todos los días se observan los toldos que instala.

Agregó que el juez de primera instancia trasgredió su derecho a probar, al no aludir a las fotografías aportadas ni decretar los testimonios arguyendo que eran muchos, cuando ha podido limitarlos (folios 306 al 315 íd. ). La Secretaría de Gobierno reiteró lo expresado al intervenir en la primera instancia, añadiendo que el 28 de mayo postrero dio respuesta al peticionario explicándole los mecanismos para la obtención de lo perseguido (folios 3 al 6 ejusdem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se conculcaron las garantías del recurrente al no darle el permiso pedido. 2.- Esta acción es un instrumento de carácter preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por autoridades públicas o particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede en el evento en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que lo presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para efectos de esta sentencia, se encuentran demostrados los siguientes sucesos relevantes: a.-) Que el 29 de abril de 2013, Wilfrido Reyes Carpio pidió a la Secretaría de Gobierno de Santa Marta que como nueva autoridad en la materia le renovara la licencia para operar seis carpas en la playa de “Pozos Colorados”, concedida el 29 de julio de 2010 y actualizada el 23 de mayo de 2012 por la Dirección General Marítima (folios 11, 12 y 24 al 26, cuaderno 1). b.-) Que en escrito de 29 de mayo, la entidad contestó que haría lo requerido conforme la capacidad del sector y una vez el Concejo reglamente las actividades turísticas en los espacios de uso público con sujeción a la Ley 1617 de febrero 5 de 2013 (folios 3 al 5 de este cuaderno). c.-) Que un día después, la “Dimar” conceptuó desfavorablemente por “falta de espacio disponible”, lo que se dio a conocer al actor 17 del mes siguiente (folios 27 a 32). d.-) Que el 1º de marzo y el 14 de mayo últimos esa autoridad expuso igual criterio frente a solicitudes similares del Condominio Lagomar, el Edificio Rocca Di Mare, Jhojana Ramírez Ariza, Pablo Emilio Yepes y Bacilio Ariza Camacho (folios 69 al 85). 4.- Se reformará lo decidido por el Tribunal, por los motivos que a continuación se señalan: a.-) Los términos en que Carpio Fajardo aspira a esta protección la tornan presurosa por cuanto en la fecha en que la radicó, y aún ahora, la Secretaría de Gobierno de Santa Marta no ha emitido una resolución que resuelva de fondo su reclamo de 29 de abril de 2013, limitándose a señalar que en un futuro lo hará y a dar traslado de la valoración de la “Dimar”, máxime que conforme lo indica la Secretaría de Planeación, este informe no ostenta carácter vinculante.

En tales circunstancias, no se ha perfeccionado el acto administrativo complejo que posibilita al censor acudir a la correspondiente jurisdicción. Al respecto, la Sala ha dicho que “es necesario que la administración se haya manifestado negativamente respecto del otorgamiento de las prestaciones reclamadas para que este fallador pueda intervenir… En el mismo sentido se pronunció esta Sala cuando indicó que ‘era imperativo que la interesada provocara, antes de acudir a la solicitud de tutela, el pronunciamiento… sobre el derecho… alegado y, en caso de no accederse, activar el aparato jurisdiccional… so pena de considerarla prematura’…” (fallo de 11 de noviembre de 2011, exp. 01965-02, reiterado el 25 de mayo de 2012, exp. 00546-01).

Más recientemente sostuvo que “[e]s presurosa la interposición de este medio cuando se dirige contra un pronunciamiento o trámite que está pendiente de ser emitido o definido por el ente correspondiente” (sentencia de 29 de agosto de 2012. exp. 00508-01, reiterada el 10 de septiembre del mismo año, exp. 00521-01). b.-) La prerrogativa consagrada en el artículo 23 de la Carta Política es esencial e implica la facultad de obtener respuesta pronta en condiciones idóneas de parte del destinatario de la reclamación, no obstante, que conforme ha sostenido la jurisprudencia, el pronunciamiento no necesariamente tiene que ser favorable a los intereses del peticionario En el sub-lite, la Secretaría de Gobierno quebrantó el derecho de petición del apelante, porque pese a que emitió una contestación, la misma no es de fondo por cuanto difiere, sin límite temporal y a un evento incierto como es la expedición de una reglamentación por parte del Concejo de la ciudad, la definición sobre la pretensión de otorgamiento de la licencia, no obstante que a la fecha han pasado más de cuatro meses desde que ésta se le formuló y, en todo caso, aproximadamente dos a partir de que emitió esa manifestación preliminar y recibió el concepto de la Dirección Marítima.

En consecuencia, a pesar de ser la destinataria de la reclamación y no negar su competencia para responderla, no lo ha realizado, ni se avizora que lo vaya a hacer próximamente, con lo cual conculcó la garantía examinada. Sobre el particular y relacionado esto con lo tratado en el literal anterior, la Corte afirmó en un asunto análogo por este aspecto: “La aludida realidad imponía otorgar la tutela exclusivamente por la garantía prevista en el artículo 23 de la Carta Política, pues, como expuso la Sala en un caso similar: ‘…como aún no se ha definido el aludido recurso, no es procedente que el juez constitucional estudie las demás pretensiones del libelo y tome una determinación de fondo sobre la situación del peticionario…pues, tal pronunciamiento sería presuroso; además, la vía…es la contenciosa, donde el impugnante puede pedir la suspensión provisional del acto que pretenda rebatir, si considera pertinente hacerlo’” (sentencia de 4 de julio de 2012, exp. 00189-01). c.-) Si después de desatarse de mérito su reclamación, el demandante considera que lo respondido conculca sus derechos, puede acudir a la justicia contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la cual la tutela no puede convertirse en paralela o alterna.

Es amplia y reiterativa la jurisprudencia que explica que “el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo [o tiene] a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa… Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos…” (Providencia de 24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02, ratificada el 25 de abril de 2012. exp. 00024-01). d.-) No aparece en el expediente prueba alguna que permita establecer el perjuicio irremediable que aduce el promotor, máxime que mismo reconoce que se le ha permitido operar la mitad de las carpas que antes alquilaba.

En ese sentido, la Sala ha dicho que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… ” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). e.-) Las evidencias allegadas al plenario indican que la valoración de la Dirección Marítima no viola el derecho a la igualdad, puesto que el mismo criterio que sostuvo frente al caso del censor es el que ha observado en relación con otros similares.

Así lo explicó esta Corporación cuando aseguró que “ no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió ” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, ratificada el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). f.-) Finalmente, la supuesta ocupación irregular de las playas por el Edificio Roca Di Mare con elementos parecidos a los que el impugnante pretende instalar, desplazándolo, es una contravención que compete tramitar y decidir a la autoridad municipal encargada de velar por el espacio público y el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia, ante quien aquél podrá promover las querellas correspondientes. 5.- Así las cosas, se reformará el fallo apelado, únicamente para resguardar el derecho de petición del actor, ordenando a la Secretaría de Gobierno de Santa Marta que en el término de dos (2) días a partir de que sea notificada resuelva de fondo el escrito de 29 de abril de 2013 y comunique lo decidido.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REFORMA la sentencia impugnada. En consecuencia, ordena a la Secretaría de Gobierno de Santa Marta que dentro de los dos (2) días siguientes a su enteramiento de esta providencia decida de fondo la solicitud de Wilfrido Reyes Carpio Fajardo de 29 de abril de 2013 y le notifique el pronunciamiento.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 4700122130002013-00180-01