CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46979 Impugnación PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46979 Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 97 Bogotá. D.C., seis de abril de dos mil diez Decide la Sala la impugnación promovida por FERNANDO TRUJILLO MOPÁN y WALTER ZAMBRANO MONTOYA en contra del fallo proferido el 12 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de SUSANA CORREA BOTERO –Representante Legal de las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron resumidos por el Tribunal: 1. “Adujo - el apoderado de la accionante-, que mediante sentencia de tutela proferida el 7 de junio de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, revocó el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías y en su lugar, ordenó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a proveer en las dos vacantes disponibles, a WALTER ZAMBRANO MONTOYA y FERNANDO TRUJILLO MOPÁN de Profesional Administrativo II, en el área de contratación, Departamento de Gestión Administrativa de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado y la otra de Profesional Administrativo II en el área funcional de ventas de grandes clientes del Departamento de Mercadeo Empresarial de la Gerencia de Telecomunicaciones.

“Indica que el 18 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali, mediante incidente de desacato propuesto por TRUJILLO MOPÁN, ordenó a las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., dar cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, por lo que según memorial calendado el 24 de agosto siguiente, se contestó el incidente, señalando, que no se podía cumplir con la orden del juez, toda vez que proveer las dos casillas en los términos señalados en el fallo se convertía en un imposible jurídico.

En virtud de lo anterior, mediante auto interlocutorio número 021 del 21 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali con función de Garantías, en atención al incidente de desacato propuesto, resolvió sancionar con 5 días de arresto y multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la doctora SUSANA CORREA BORRERO, en su calidad de Agente Especial y Representante Legal de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por haber desacatado injustificada y deliberadamente la orden de tutela emitida en el fallo de segunda instancia proferido el 7 de julio de 2009 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali.

Consultada la anterior decisión esta última autoridad la confirmó el 26 de enero de 2010. Arguye que las autoridades accionadas mediante las decisiones por las cuales resolvieron el incidente de desacato incurrieron en una errónea interpretación de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, desconociendo la imposibilidad fáctica para ejecutar lo ordenado en los términos del fallo de tutela presuntamente vulnerado, incurriendo en su proceder en violación al derecho de defensa, al debido proceso y libertad de su representada, al configurarse una clara vía de hecho ya que: i) Antes de dar trámite al incidente del desacato, el juzgado debió informar al superior jerárquico, esto es, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que tomara las medidas pertinentes con el fin de hacer cumplir el fallo de tutela, e iniciara el correspondiente proceso disciplinario contra la accionante, tal y como lo prevé el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, por lo que al omitirse, se presenta una vulneración al debido proceso; ii) EMCALI no ha desacatado injustificadamente la orden de tutela, toda vez que, se presenta imposibilidad jurídica para cumplirla, porque, si bien es cierto existen unas vacantes disponibles, esto es, Profesional Administrativo II, en el Departamento de Planeación Humano y Organización de la Gerencia del Área de Gestión Humana y Administrativo, al igual que en el cargo de Profesional Operativo II en las Unidades Estratégicas de Negocio, éstas no son del perfil y de los fundamentos del concurso para el cual participaron WALTER ZAMBRANO y FERNANDO TRUJILLO; crear nuevas vacantes implicaría la vulneración de normas constitucionales y la omisión de preceptos de orden presupuestal, toda vez que las casillas en la entidad no existen, ni hay otras que puedan ser ocupadas por los antes mencionados, y la lista de elegibles sólo estuvo vigente hasta el 2 de diciembre de 2008, tal como quedó probado en la inspección judicial efectuada por el Juzgado 13 Penal del Circuito; iii) No se demostró la responsabilidad de EMCALI, por lo que la procedencia del incidente de desacato se torna inocua (sic), toda vez que la sanción por incumplimiento debe ser conculcada por el superior jerárquico, para el caso en concreto, hacia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, situación que no se presentó, además al no existir negligencia comprobada de la persona o funcionario o funcionario para el cumplimiento del fallo, no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento; y vi) Se presentó en las decisiones defecto fáctico, por lo cual es procedente la acción de tutela”. 2.

“ Pretende el demandante que por este mecanismo constitucional, se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad y en su lugar, se revoque la sanción impuesta a la doctora SUSANA CORREA BORRERO, dejando sin efecto el auto interlocutorio número 021 del 21 de octubre de 2009, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali con función de control de garantías y el proveído dictado el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali que confirmó lo resuelto en el incidente de desacato”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali manifestó con relación al hecho 6 de la demanda según el cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad no agotó el procedimiento del trámite del incidente de desacato, que “ efectivamente el requerimiento se hizo a la persona que debía nominar y a la representante de EMCALI, y si bien es cierto no se efectuó a la doctora EVA MARÍA URIBE –Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios-, el a quo cumplió con ese requerimiento previo al cumplimiento de la decisión, así no se haya hecho el trámite de investigación disciplinaria, este es potestativo y no es un prerrequisito para hacer efectivo el trámite del desacato, pues una cosa es el garantizar el cumplimiento efectivo a través del superior, cosa que en este caso no se ha obviado, toda vez que se hicieron los oficios respectivos de requerimiento para cumplir la orden, y otra cosa bien distinta es el trámite de desacato como una situación de constatación de que se ha incumplido con el fallo”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto consideró que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali para abrir a trámite el incidente de desacato promovido por FERNANDO TRUJILLO MOPÁN en contra de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., no cumplió previamente el procedimiento establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Precisó que “ mediante auto proferido el 18 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali antes de dar aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y previas las indicaciones del canon 27 ibídem, ordenó oficiar a EMCALI E,I.C.E. E.S.P., conminándola para el cumplimiento inmediato de la orden impartida en la tutela proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito, razón por la cual emitió los oficios 517 y 518 dirigidos –tal y como se ve en el cuaderno del incidente de desacato- al Gerente o Representante Legal de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., Dra. EVA MARÍA URIBE TOBÓN (fl 56) y Dra. SUSANA CORREA BORRERO (fl. 57) de los cuales se advierte, están dirigidos a la misma dirección, tienen idéntico contenido y no obra comprobante de recibido, procediendo posteriormente a abrir el incidente (fl.115) ”.

LA IMPUGNACIÓN FERNANDO TRUJILLO MOPÁN y WALTER ZAMBRANO MONTOYA impugnaron la anterior decisión, por cuanto el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, no es condición de procedibilidad del incidente de desacato y por lo mismo, por su omisión no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Requisitos de procedibilildad de la acción de tutela contra providencias judiciales 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4 Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos violados y que hubiere alegado tal quebrantamiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

La demanda se dirigió a cuestionar las providencias dictadas el 21 de octubre de 2009 y 26 de enero de 2010 por las cuales los Juzgados Segundo Penal Municipal y Trece Penal del Circuito de Cali sancionaron a la accionante con 5 días de arresto y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. Para resolver el asunto sub exámine, la Sala debe precisar que a fin de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 establecen que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza -artículo 27 del Decreto 2591 de 1991-.

Siguiendo lo señalado en la sentencia T-188 de 2002 la finalidad del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada decidió no acatarla, por tanto, es razonable que aquel conmine a la autoridad accionada a cumplir el fallo de tutela, antes de abrir a trámite el incidente de desacato, pues si esta, aunque tardíamente, cumple, se sustrae el objeto de la sanción sin perjuicio de sus responsabilidades civil, penal y disciplinaria. 3.

En el caso que concita la atención de la Sala la demandante se quejó en realidad de que: i) no se adelantó el trámite establecido en el artículo 27 del Decreto 2591, por cuanto no se requirió al superior jerárquico para hacer cumplir el fallo proferido en su contra antes de abrir a trámite el incidente de desacato, y ii) fue sancionada por no acatar un fallo sin que los jueces tuvieran en cuenta que estaba en imposibilidad jurídica de cumplir. 3.1.

En relación con el primer cuestionamiento de la demanda, la Sala advierte que el trámite incidental de desacato dirigido en contra de la autoridad que debe cumplir la decisión constitucional impuesta mediante fallo de tutela, no requiere previamente requerir al superior jerárquico para que “haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél”, pues si bien tras este procedimiento, “ el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia ”, esta disposición no se opone a que se inicie el incidente en contra del responsable en aplicación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Siempre que la autoridad demandada haya tenido la oportunidad de cumplir la decisión constitucional y se le garanticen los derechos de defensa y contradicción. Ciertamente en el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al considerar que “ la facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela.

Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción. Luego no le asiste razón a la peticionaria cuando alega que el Tribunal Superior del Distrito Judicial debió haber requerido a su superior para efectos de hacer cumplir el fallo antes de iniciar el trámite del desacato”. –Sentencia T 459 de 2003- En síntesis, considerando que el requerimiento al superior jerárquico no es un requisito de procedibilidad del incidente de desacato, como equivocadamente lo estimó el Tribunal, el fallo impugnado será revocado, no sin antes aclarar que la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, si bien ejerce funciones de control, inspección y vigilancia sobre las entidades que prestan servicios públicos, no es superior jerárquico de la representante legal de ENCALI en ejercicio de su facultad nominadora, pues esta entidad, -de conformidad con el Acuerdo número 14 de 26 de diciembre de 1996-, es un establecimiento público, constituido en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. 3.2.

Respecto del segundo cuestionamiento se debe precisar que en principio, la acción de tutela no procede para atacar las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato a órdenes dadas por el juez de tutela, se ha admitido que de manera excepcional, la acción es procedente para atacar dichas decisiones cuando éstas incurran en uno o varios de los defectos previstos por la jurisprudencia de la doctrina de las vías de hecho, y por tanto, se constate una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del sancionado.

Únicamente en este escenario se ha contemplado el concurso del juez constitucional en procura del restablecimiento de los derechos fundamentales que se vulneran mediante la decisión de sanción. En todo caso, en virtud de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, las providencias que se adopten en el trámite del incidente de desacato no podrán versar sobre los juicios y valoraciones realizadas en la sentencia de tutela.

Así mismo, ha dicho la Corte que el juez que resuelva sobre la procedencia y prosperidad de la acción contra decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato, no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela anterior, pues su análisis se encuentra limitado por las decisiones proferidas durante el trámite de desacato en cuestión, esto, con relación a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

Adicionalmente en la sentencia T-088 de 1999, la Corte Constitucional precisó: “No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

“No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales.” En el presente asunto el argumento según el cual la representante legal de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. está en imposibilidad jurídica para cumplir, fue debidamente examinado por el Juzgado Trece Penal del Circuito con función de conocimiento, pues incluso llevó a cabo diligencia de inspección judicial mediante la cual pudo constatar que: “ 1.

Efectivamente existe disponible un cargo de profesional administrativo II (inclusive hay quien ocupa uno de esos cargos no por concurso sino por encargo). “2. Existen varias casillas vacantes de Profesional Operativo II. “3. Estos cargos tienen igual nivel jerárquico y salarial. “(…) “5. Jurídica y materialmente es viable cumplir el fallo de tutela nombrando como profesional II a los ciudadanos FERNANDO TRUJILLO MOPÁN y WALTER ZAMBRANO MONTOYA, situación ésta que no ha ocurrido por voluntad única y exclusiva de la entidad accionada”.

(…) “ ENCALI creó condiciones de diferenciación sin fundamento razonable al nombrar a otros muchos trabajadores sin previo concurso, nombrando en cargos distintos a los que se concursó, ascendiendo sin previo concurso ”. De otra parte, en el fallo de tutela se estableció que al momento de la decisión constitucional existía la opción real de nombrar a los accionantes en cargos de Profesional Administrativo II e inclusive en otros equivalentes, sin embargo en lugar de cumplir la decisión judicial, la entidad procedió a suprimir cargos –se itera, con posterioridad a la orden constitucional-, situación que de cualquier manera, no era obstáculo para dar cumplimiento a la decisión, pues el argumento de que los accionantes no cumplían el perfil para ocupar otros cargos homólogos a los cuales concursaron, se desvirtuó con sus propios actos de nominación en relación con otros servidores públicos, quienes extrañamente sí pudieron ser nombrados sin satisfacer el requisito que audazmente opuso la nominadora.

Corolario de lo anterior la acción es realmente improcedente, y por lo mismo, como se había anticipado, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar por improcedentes las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � Sentencia T-944 de 2005. � Ver también sentencias T-406 de 2006 y T-533 de 2003.

PAGE 19