Tutela impugnación 46.966 EDGAR LOZANO TAPIERO Tutela impugnación 46.966 EDGAR LOZANO TAPIERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 90 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial de Edgar Lozano Tapiero contra la sentencia del pasado 5 de febrero, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué le negó la tutela instaurada contra el Juzgado 4º Penal del Circuito, la Fiscalía 12 Seccional y la Fiscalía 53 Seccional, todos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

A la actuación fueron vinculados, de oficio, el Juzgado 3º Penal del Circuito, la Fiscalía 49 Local, la Fiscalía 45 de Audiencias de Ibagué, el Administrador de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, las personas que fueron procesadas junto con el actor dentro de la actuación penal objeto de cuestionamiento, las víctimas dentro de esos procesos, los funcionarios de la policía judicial y del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General que participaron en la etapa de investigación, los profesionales que asumieron la defensa, el Procurador 100 en lo penal y el gerente de Comcel.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Luego de una diligencia de allanamiento ordenada por la fiscalía, se inició investigación en contra de Lozano Tapiero. La Fiscalía 53 Seccional de Ibagué, que estuvo al frente de la actuación, lo llamó a juicio por el delito de receptación y en la misma resolución compulsó copias para que se le investigara por el de falsedad en documento privado.

El 31 de julio de 2008 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad dictó sentencia y lo condenó a 24 meses de prisión por receptación. La compulsa de copias dio lugar a que la Fiscalía 12 Seccional de Ibagué lo llamara a indagatoria y el 5 de octubre de 2005 lo acusó por el delito de falsedad en documento privado.

Mediante sentencia del 30 de octubre de 2009 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Ibagué lo condenó a 12 meses de prisión. 1.2. El accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, acudió a la tutela por considerar que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en vía de hecho y vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa por lo siguiente: En su contra se adelantaron, contrario a lo permitido, dos procesos por conductas punibles conexas.

Durante el juicio adoleció de defensa técnica. El defensor que venía actuando durante la investigación no ejerció sus funciones, no pidió pruebas ni alegó nulidades. Ante la renuncia de su apoderado de confianza, el despacho le nombró uno de oficio que ni siquiera se posesionó y por ende no vio el proceso. Aunque asistió a la audiencia no se interesó por su caso.

Ni la fiscalía ni el juzgado se preocuparon por recaudar pruebas para demostrar su responsabilidad, y en el proceso está probado que todos los elementos incautados tenían propietario. Aportó copia de varias actuaciones judiciales. Solicitó se declarara la nulidad de lo actuado a partir de la resolución o de la constancia que dio inicio a la etapa del juicio, y se ordenara al Juzgado 4º Penal del Circuito el restablecimiento de sus derechos.

En forma subsidiaria, pidió se decretara el archivo de la actuación. 2. La respuesta 2.1. Juez 3º Penal del Circuito Conoció el juicio que por el delito de receptación se adelantó en contra del peticionario. Indicó los nombres de los profesionales que lo apoderaron y advirtió que frente a la renuncia de ellos el despacho nombró uno de oficio.

El 31 de julio de 2008 la juez de descongestión dictó sentencia condenatoria, luego se remitieron los oficios para las notificaciones correspondientes y se fijó edicto. Los condenados interpusieron recurso de apelación pero fue declarado desierto por falta de sustentación. No vulneró derecho alguno del actor porque siempre estuvo asistido por un abogado y las decisiones le fueron notificadas.

Remitió al a-quo los dos cuadernos contentivos del proceso penal. 2.2. El Juez 4º Penal del Circuito Conoció el proceso que al actor se le siguió por el delito de falsedad en documento privado. Al inicio del juicio el defensor de confianza del procesado renunció, lo que condujo a que se le requiriera por todos los medios para que nombrara uno nuevo.

Como no atendió los llamados, se le nombró uno de oficio. Las citaciones se enviaron a las direcciones que constaban dentro del expediente pero el peticionario cambió de domicilio sin avisar y se desentendió del proceso. Aunque el demandante se queja porque el abogado designado no tomó posesión del cargo, lo cierto es que ello no afectó sus derechos porque el estatuto procesal no exige tal formalidad para que el profesional ejerza sus funciones, así lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. No existió abandono en la defensa por parte del abogado nombrado pues asistió a la audiencia pública y ejerció su labor durante el debate oral, en el que destacó la imposibilidad de ubicar al acusado.

Aportó los cuatro cuadernos originales de la actuación. 2.3. Fiscal 53 Seccional Hizo una breve descripción de lo ocurrido durante la etapa de instrucción y recordó que se compulsaron copias para que se investigara el delito de falsedad en documento privado, toda vez que se determinó que las facturas encontradas durante el allanamiento eran falsas.

La instrucción se ciñó a los parámetros legales. 2.4. Fiscal 12 Seccional La investigación separada de los dos delitos no conlleva nulidad ni violación del debido proceso. 2.5. Fiscal 49 Local de apoyo Ordenó el allanamiento y registro para ubicar los elementos hurtados, que a la postre condujeron a la responsabilidad del actor. Su actuación fue regular. 2.6.

Fiscal 45 Seccional Unidad de Audiencias Durante las etapas de investigación y juzgamiento el actor siempre estuvo asistido por un defensor. La exposición que de los hechos hizo el demandante es sesgada pues su apoderado de confianza fue quien renunció al iniciar el juicio. No obstante, las múltiples comunicaciones que se le enviaron para que nombrara uno nuevo, guardó silencio.

En todo caso, el Juzgado le nombró uno de oficio, quien a la luz de las normas procedimentales no requiere posesión para ejercer sus funciones. 2.7. Otras respuestas El Administrador de Bienes de la Fiscalía hizo un reporte de los bienes incautados por la SIJIN. Los miembros de policía judicial rindieron informe de las actuaciones adelantadas con fundamento en la orden de trabajo emitida por la fiscalía. Uno de los abogados que representó los intereses del actor manifestó que renunció al poder otorgado porque surgieron desavenencias debido a la falta de interés por parte de aquél en el proceso, pero mientras estuvo al frente de la defensa cumplió con sus funciones.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA A juicio del Tribunal no se vulneraron los derechos invocados por las siguientes razones: El juzgamiento separado de las conductas de receptación y falsedad en documento privado no afecta el debido proceso. Conforme al artículo 89 de la Ley 600 de 2000 la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad. La falta de posesión del abogado de oficio designado tampoco afecta el debido proceso.

Citó apartes de la sentencia del 6 de agosto de 2009 dictada la Sala de Casación Penal (radicado 32.538), según la cual la falta de posesión del profesional del derecho no tiene incidencia en los derechos de defensa y debido proceso. Además, dicho togado fue nombrado por el titular del Juzgado ante la renuncia del de confianza y el silencio del actor para sustituirlo.

Aunque la actuación del defensor de oficio fue pasiva, sí actuó, pues asistió a la audiencia pública en donde explicó la imposibilidad de comunicarse con su prohijado y pidió la concesión de subrogados. Una vez proferida la sentencia se le remitieron al procesado comunicaciones a diversas direcciones para que compareciera a notificarse, pero no lo hizo.

Se evidencia que la actuación se adelantó conforme a las disposiciones legales y que fue el peticionario quien se desatendió del proceso, por ello dejó de utilizar los recursos previstos para controvertir las decisiones adversas. LA IMPUGNACIÓN El apoderado insiste en que fueron dos las diligencias de allanamiento que se practicaron en marzo de 2003 por parte de la Fiscalía 49 Local y que, no obstante, la Fiscalía 53 Seccional solamente lo acusó por una conducta punible, rompiendo la unidad procesal.

Así mismo, reitera que a Lozano Tapiero se le afectó su derecho a la defensa técnica porque el abogado de oficio que se le nombró no actuó. CONSIDERACIONES 1. El asunto a resolver Con fundamento en los antecedentes reseñados la Sala debe determinar si dentro del proceso seguido al actor por el delito de falsedad en documento privado los despachos judiciales demandados -Juzgado 4º Penal del Circuito y fiscalías 12 y 53 Seccionales- vulneraron sus derechos al debido proceso -al haberse roto la unidad procesal- y a la defensa -porque el abogado de oficio no se posesionó y tampoco actuó en el juicio-.

Previamente recordará la doctrina constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela en estos casos. 2. La excepcional procedencia de la tutela contra decisiones judiciales La Sala ha sostenido de manera reiterada que, con el fin de respetar la autonomía judicial y no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada, el amparo constitucional contra providencias judiciales tiene carácter excepcional.

Su viabilidad se ha admitido cuando se constate sin dificultad que la decisión objeto de reproche adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. No obstante, para que el juez constitucional pueda adelantar ese estudio es preciso que previamente confirme que en el caso concreto se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan la interposición de la acción, esto es: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Teniendo en cuenta lo expuesto la Corte entra a estudiar el asunto puesto bajo su conocimiento con el fin de establecer si la acción interpuesta es o no procedente y si se trasgredió algún derecho que sea susceptible de ser amparado por vía de tutela. 3. El caso concreto 3.1. El actor cuestiona el proceso que finalizó con la sentencia dictada por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Ibagué en la que se le condenó por el delito de falsedad en documento privado.

A primera vista surge incontrastable la existencia de una causal de improcedencia de la acción, la relacionada con la falta de agotamiento previo de los mecanismos de defensa judicial. En efecto, el fallo de condena habría podido ser impugnado por vía del recurso de apelación. Esa era la oportunidad para cuestionar la actuación y para reclamar la nulidad, ya sea por violación del debido proceso, por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, por falta de investigación integral o, inclusive, para reprochar el ejercicio de valoración probatoria hecho por el juez.

Sin embargo, esa herramienta judicial no fue utilizada. 3.2. El peticionario se conduele por ausencia de defensa técnica durante la etapa del juicio y en ella justifica la omisión descrita en párrafo anterior. Para la Corte esa afirmación, como bien lo sostuvo el a-quo, carece de respaldo y no constituye excusa para su silencio y pasividad durante el proceso ni justifica haber desaprovechado la oportunidad de recurrir la sentencia. Es más, no puede utilizarse como pretexto para no haber hecho uso de los recursos, cuando de las diligencias aportadas al expediente se evidencia que fue el accionante quien se desentendió del proceso penal.

Consta que se le enviaron comunicaciones para que, ante la renuncia de su defensor contractual, designara otro de confianza, pero no hizo pronunciamiento alguno; también fue varias veces citado para que asistiera a la audiencia pública, pero guardó silencio. Haber acudido a esa diligencia le hubiese permitido explicar directamente ante el fallador su actuar, exhibir argumentos en su defensa y controvertir las pruebas. 3.3.

Ahora bien, el actor aduce que la violación de sus derechos al debido proceso y a la defesa tuvo lugar porque (i) la investigación -que estuvo a cargo de la Fiscalía 12 Seccional- no ha debido iniciarse dado que esa conducta punible pudo investigarse en conjunto con la de receptación porque los hechos fueron advertidos durante las diligencias de allanamiento realizadas el mismo día y de las cuales tuvo conocimiento la Fiscala 53 Seccional; y (ii) adoleció de defensa técnica durante la etapa del juicio.

La Corte no advierte afectación alguna y comparte plenamente los razonamientos juiciosos que para negar el amparo hizo el a-quo. La compulsa de copias hecha por la Fiscalía 53 para que se investigara, como en efecto se hizo, el delito de falsedad en documento privado, no genera nulidad alguna del segundo proceso porque la ruptura de la unidad procesal resulta viable al amparo del artículo 89 de la Ley 600 de 2000 y, además, la actuación se adelantó con plena observancia de las garantías constitucionales del accionante.

Importa recordar que si bien es cierto contar con una defensa técnica es una garantía procesal y un derecho del procesado, también lo es que el sigilo y prudencia del abogado no pueden confundirse con ausencia total de defensa. Es claro que cuando el Juez 4º se enteró de la renuncia del abogado contractual, requirió al actor para que nombrara otro, sin embargo, su silencio le impuso al funcionario la obligación de designar uno de oficio, quien acudió a la audiencia y pidió el reconocimiento de subrogado.

Que no haya reclamado absolución o recurrido la sentencia, no es sinónimo de descuido sino de estrategia pues si la apreciación hecha por el juez estaba acorde con las pruebas practicadas y las mismas se orientaban a demostrar su responsabilidad, no había cosa distinta que hacer sino intentar que la pena no fuera tan gravosa. La falta de posesión del defensor de oficio, cargo que por demás es de forzosa aceptación, no constituye irregularidad ni vicio alguno. La jurisprudencia ha sido constante en sostener que a la luz de la normativa de la Ley 600 de 2000 la toma de posesión no se previó como condición para que un defensor adquiera la facultad de actuar en pro de un imputado, dado que “dicho ritual se ha entendido innecesario para el cumplimiento de las actividades que le son inherentes en el desempeño de su encargo”.

Así las cosas, no se afectaron los derechos invocados, razón por la cual se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Sentencia del 11 de abril de 2002 (radicado 11813). PAGE 10