CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 46.946 LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 83 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo del dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR contra el fallo del 17 de febrero de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Aduce el accionante que mediante Decreto 2697 del 2 de noviembre de 2005, LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR fue nombrado en provisionalidad en el cargo de asesor, código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, con funciones en el Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto Público, Manejo de Regalías y de Recursos con destino al sector de la Salud, cargo del cual tomó posesión el 11 del mismo mes.

El nombramiento con tal naturaleza fue prorrogado sucesivamente mediante Decretos 1054 de 2006, 2625 de 2006, 953 de 2007, 1448 de 2007, 781 de 2008 y 2731 de 2008, hasta que el 30 de abril de 2009, el Secretario General de la Procuraduría solicitó entregar a su jefe inmediato los asuntos a su cargo, porque el término previsto en el último decreto mencionado vencía el 10 de mayo siguiente.

A juicio del accionante, el ente accionado desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los presupuestos para desvincular a un funcionario que ocupa provisionalmente un cargo de carrera administrativa, así como la estabilidad relativa de la que es beneficiario porque “ el cargo que durante más de 4 años ocupó el señor Santos –en provisionalidad- no fue y no ha sido asignado a persona alguna que haya resultado seleccionada mediante concurso de méritos para ingresar a la carrera administrativa de la entidad; y (…) no fue desvinculado por haber cometido alguna falta disciplinaria ”.

Así mismo, la comunicación que lo separó del cargo carece de motivación y no es un acto administrativo, ya que contra ella no proceden las acciones contencioso administrativas. Además de estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a la administración de justicia adujo que con la privación de su única fuente de ingresos, la entidad demandada también transgredió los derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la educación y a la salud del exservidor y su familia (esposa e hijos menores).

Aseguró, igualmente que, el 10 de septiembre de 2009, SANTOS CORREDOR convocó al accionado a una audiencia de conciliación con el objeto de obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, pero ella fracasó. Afirmó que su procurado es una persona de 46 años de edad que i) no ha logrado obtener empleo desde su desvinculación, ii) carece de recursos propios para subsistir, iii) agotó los ahorros que tenía, iv) incurrió en mora de cancelar las pensiones de sus hijos menores y, por lo tanto, sufrió un perjuicio irremediable.

Frente a los requisitos de procedibilidad de la tutela manifestó que no existe otro medio de defensa judicial para proteger los derechos invocados y, además, la referida comunicación no es atacable por la vía contenciosa, el perjuicio causado por la accionada “ no se debe a la expedición de dicha comunicación sino a la omisión en la expedición de un decreto mediante el cual se le siguiese vinculando en provisionalidad como durante más de cuatro años lo hizo ”.

Solicitó ordenar a la entidad accionada vincular en provisionalidad a LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR en el cargo por él desempeñado o en otro de igual o superior categoría, así como el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue separado del mismo. Subsidiariamente, reclamó i) la expedición de un “ acto administrativo debidamente motivado ” que exprese las razones de la desvinculación, ii) prevenir al accionado para que ello lo haga en un término de 48 horas so pena de tener que reintegrarlo y, iii) advertir al accionante que contra el acto administrativo que se dicte podrá ejercer las acciones contencioso administrativas, cuyos términos empezarían a contarse a partir de la notificación de aquel. 2.

Respuesta de la parte accionada. La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación a través de apoderado y con apoyo en el informe No. 0660 del 15 de febrero de 2010 rendido por el Secretario General de la entidad accionada, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela. Con tal fin, argumentó que la solicitud de amparo es improcedente porque no reúne los requisitos de subsidiaridad e inmediatez toda vez que contra la decisión cuestionada procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede proponer la suspensión provisional del acto que produjo el retiro del servicio y los posibles perjuicios datan del 30 de abril de 2009; sin embargo, la acción sólo se promovió más de nueve (9) meses después. Así mismo, precisó que i) la vinculación en provisionalidad se hizo por períodos que no aseguraban la permanencia del tutelante en la entidad, ii) el acto demandado es de carácter particular y discrecional, iii) conforme al numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política y los numerales 5º y 7º del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 el Procurador está facultado para determinar los servidores que prestan sus servicios a la entidad, iv) la situación jurídica del demandante se rigió por los decretos que lo nombraron en provisionalidad que “ fijaban las condiciones dentro de las cuales se iba a desenvolver la permanencia al interior de la Procuraduría por parte del accionante, restringida por el factor tiempo ” y, v) como quiera que el término previsto en el último decreto estaba por vencer (6 meses), mediante la comunicación del 30 de abril de 2009, sólo se le recordó al funcionario el acaecimiento de ese suceso.

Finalmente, destacó que el actor no logró acreditar la existencia de perjuicio irremediable, pues aunque afirmó que “ tiene a cargo su familia y los gastos que ello implicaría ”, no existe prueba de ello, ni se acredita que sea la única persona capaz de brindar el apoyo económico requerido. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente el amparo solicitado ya que i) el acto por el cual se le informó tácitamente al demandante sobre la no renovación del nombramiento se puede controvertir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que inclusive, se puede pedir la suspensión provisional del mismo, ii) no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues sólo realizó afirmaciones generales sin soporte probatorio y, iii) no acreditó la afectación de su mínimo vital pues la acción de tutela sólo vino a incoarse después de nueve (9) meses de haber sido desvinculado el servidor.

Por último, señaló que la decisión de la Procuraduría encuentra fundamento jurídico en el artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual prevé que “ el nombramiento podrá hacerse hasta por seis (6) meses y prorrogarse por un período igual y que si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración de la provisionalidad podrá extenderse hasta cuando culmine dicho proceso ”.

En ese orden, consideró que el tutelante conocía el carácter transitorio de su vinculación desde que empezó a prestar el servicio, pues esta circunstancia estaba prevista en el decreto de nombramiento. Así las cosas, concluyó que “ la decisión de la accionada se debió a la expiración del término inicial por el cual fue nombrado ”. IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por el accionante sin que explicara las razones de su disenso.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la decisión de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de no prorrogar el nombramiento en provisionalidad de LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR, en el cargo de Asesor Grado 19, que expiró el 10 de mayo de 2009, anunciada a éste por el Secretario General de la entidad mediante comunicación SG No. 1671 del 30 de abril del mismo año, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la vida digna, al mínimo vital, a la educación y a su salud y la de su familia (esposa e hijos menores).

En este sentido, se establecerá si como lo afirma la demanda, el acto administrativo que informó al demandante sobre su desvinculación carece de motivación y a partir de la solución de estos planteamientos, establecerá si la acción de tutela resulta procedente para ordenar el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la separación del cargo. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad. 2.1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación de los principios de subsidiaridad e inmediatez. 2.2.

En el presente asunto, el actor pretende controvertir la decisión de la Procuraduría General de la Nación de desvincular a su representado de la entidad, contenida en la comunicación SG No. 1671 del 30 de abril de 2009, por cuanto se habría emitido con vulneración de sus derechos fundamentales. No obstante, la Sala coincide con el A quo en que la acción de tutela es improcedente por cuanto existía otro medio de defensa judicial al alcance del exfuncionario para reclamar lo pretendido y en tal sentido, el principio de subsidiaridad no se encuentra satisfecho.

En efecto, el actor evidentemente contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa que constituye un mecanismo de protección judicial idóneo, en el que además, cabía la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo perturbador del derecho. Aunque el accionante insiste en que la comunicación emitida por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación por cuyo medio informó a SANTOS CORREDOR sobre la finalización del término del nombramiento en provisionalidad, no es un acto administrativo y en consecuencia, no es impugnable por la vía contencioso administrativa, en tanto aquella fue signada por el mencionado funcionario, para la Sala es claro que tal como lo hace ver la misma entidad accionada, ese documento tiene tal calidad porque plasmó la voluntad de la administración de no prorrogar su relación legal con el servidor público y concretó con efectos individuales, la situación de desvinculación. En efecto, tradicionalmente se ha entendido que acto administrativo es “[l] a declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria “, facultad que en el caso concreto fue materializada en la comunicación antedicha y que bien podía ser cuestionada por la ruta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, se advierte que el actor después de intentar la conciliación administrativa que resultó fracasada, por su propia incuria dejó transcurrir el término de cuatro (4) meses sin incoar la referida acción, negligencia que hoy no puede ser suplida en sede de tutela con el único propósito de pretermitir esa instancia jurisdiccional o en últimas, de lograr la expedición de otro acto administrativo por parte del accionado que le permita revivir un término ya fenecido.

Visto está que la acción de tutela no podía intentarse como mecanismo definitivo porque existió otro medio de defensa judicial efectivo que en su momento desperdició el ciudadano, pero tampoco cabía interponerla como mecanismo transitorio pues en ese caso ella sólo resulta procedente cuando existiendo otro remedio procesal, éste es ineficaz y se acredita un perjuicio irremediable, hipótesis que no se ajusta a éste evento, ya que justamente por haber perdido la oportunidad de incoar la acción contenciosa, no queda otro remedio procesal que ejercitar mientras eventualmente pudiera ser destinatario de la protección tutelar.

Además, el recurrente, tampoco acreditó mediante algún medio de prueba, la consolidación de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo deprecado, pues si bien la decisión adoptada por la administración seguramente representa un detrimento salarial al peticionario, ello es consecuencia directa de una decisión que goza de la presunción de legalidad como pasa a demostrarse. 3.

Motivación del acto administrativo. La desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad por cumplimiento del término de ley no vulnera ningún derecho fundamental. 3.1. Aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para despachar desfavorablemente el recurso impetrado, oportuno se ofrece precisar al accionante que si bien a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte Constitucional estableció que tratándose de actos administrativos que declaran la insubsistencia de empleados vinculados con el Estado en cargos de carrera administrativa y no señalan con suficiencia las razones o motivos que dieron lugar a esa determinación, la acción de tutela es un mecanismo autónomo que garantiza el derecho al debido proceso, porque el ordenamiento jurídico colombiano no cuenta con otra vía procesal para disponer que se motive la decisión de desvinculación, en este asunto el aludido defecto no se configuró. En verdad, para la Sala la alegada falta de motivación del acto administrativo que informó a LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR sobre la decisión de no prorrogar el nombramiento del cargo que ocupaba provisionalmente en la Procuraduría, es inexistente pues en ella expresamente se enarboló como motivo para solicitarle que hiciera entrega de los asuntos sometidos a su cargo, el cumplimiento del límite temporal establecido en el decreto de nombramiento, razón objetiva y suficiente para entender que el acto administrativo fue debidamente motivado.

En ese orden, la petición subsidiaria del recurrente en el sentido de ordenar a la entidad accionada que expida otro acto administrativo en el que consigne las razones por las cuales desvinculó al funcionario, no tiene vocación de prosperidad pues se insiste, el motivo esgrimido por la Procuraduría fue claramente enunciado en la comunicación del 30 de abril de 2009. 3.2.

Ahora bien, el artículo 186 del Decreto Ley 262 de 2000 –Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación-, establece que “[ e]l nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata ”.

De ésta manera, de conformidad con el artículo 185 de la misma regulación, en caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General puede nombrar en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. En igual sentido, el artículo 187 ibídem autoriza que este tipo de nombramiento se haga respecto de los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, por el tiempo que duren aquellas.

Y frente al término de duración del nombramiento provisional, señala el artículo 188 de ese Decreto que “ la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva, podrá hacerse hasta por seis (6) meses ” (subraya no original), término prorrogable por un período igual o hasta que culmine el proceso de selección, si vencida la prórroga, aquél no ha terminado.

Esta facultad es enteramente potestativa y discrecional en los términos literales de la norma. En todo caso, el Procurador General de la Nación está facultado para desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad, aún antes del vencimiento del término, si las razones del servicio así se lo demandan. Es así como, en el asunto sometido a examen, LUIS FRANCISCO SANTOS CORREDOR fue nombrado en provisionalidad por el término inicial de seis (6) meses por el Procurador General de la Nación, conforme a las facultades conferidas en el artículo 185 del Decreto 262 de 2000, mediante decreto 2697 del 2 de noviembre de 2005, nombramiento que fue prorrogado en 6 ocasiones, de acuerdo con la potestad reglada por el artículo 188 del referido Estatuto.

Ahora, aunque los servidores públicos en situación de provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y sólo por razones del servicio debidamente establecidas (falta disciplinaria del servidor, nombramiento en propiedad por concurso de méritos, etc.) es posible su desvinculación, lo probado en el caso concreto, es que en la terminación de la relación laboral no se presentó ninguno de esos motivos, sino que ella devino como consecuencia de una circunstancia objetiva, esta es, la finalización del término previsto en el último decreto de nombramiento (6 meses).

Igualmente, es claro que finalizado ese plazo legal, ninguna obligación recae sobre el nominador en orden a garantizar nuevamente la vinculación del empleado hasta que se provea definitivamente el cargo, pues por mandato del ordenamiento jurídico, esa es una facultad eminentemente discrecional. Así las cosas, ante la constatación de que no se transgredió o atentó contra alguna garantía esencial del ciudadano se impone la confirmación de la decisión impugnada y, atendiendo las consideraciones anotadas, no es posible ordenar el reintegro solicitado por vía de tutela con las consecuencias salariales y prestacionales respectivas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. España 2001. P. 540 PAGE 13