CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46944 Impugnación PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46944 Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 97 Bogotá. D.C., seis de abril de dos mil diez Decide la Sala la impugnación promovida por ESTHER GÓMEZ DE CÁCERES en contra del fallo proferido el 19 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. y Laboratorios WYETH INC.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso ESTHER GÓMEZ DE CÁCERES que SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. reconoció en su favor en febrero del 2000, la pensión de sobreviviente como beneficiaria de su cónyuge, MARIO CÁCERES CORDERO. 2. Sostuvo la accionante que el 29 de mayo, 14 de agosto y 19 de diciembre de 2002, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó a SKANDIA que el bono pensional se había emitido equivocadamente con base en $1.303.800, cuando en realidad la planilla del sistema del ISS registró en 1992 un salario de $999.999. -15,34 salarios mínimos de entonces- 3.

Se quejó la demandante que a pesar de que desde el año 2006 ha solicitado a SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. el reintegro del excedente de libre disponibilidad al que tiene derecho con base en la liquidación inicial del bono pensional, el cual asciende a $300.000.000, su petición es reiteradamente negada, por cuanto la Oficina de Bonos Pensionales insiste en que se liquidó erradamente el bono. Agregó que padece de cáncer, enfermedad que requiere tratamientos de alto costo, el cual no alcanza a cubrir con la pensión que percibe.

Por lo anterior solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales ordenando al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a SKANDIA Pensiones y Cesantías “ liberar los excedentes de libre disponibilidad de la pensión a su favor, que se encuentran depositados en la cuenta de ahorro individual -y- que se efectúen los trámites pertinentes para que entre -las autoridades accionadas- resuelvan el problema de la emisión del bono pensional ”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. informó que “ el pasado 19 de noviembre de 1999, ingresó solicitud de Pensión de sobrevivencia, radicada por la señora ESTHER GÓMEZ DE CÁCERES y el señor DIEGO MARIO CÁCERES GOMÉZ. (…) “Desde el año 2002 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le solicitó a SKANDIA el reintegro del valor del bono pensional pagado en el año 1999 a fin de emitir y pagar nuevamente el bono con el salario devengado y reportado por el empleador a 30 de junio de 1992, esto es con $999.999 y no $1.303.800.

“Posteriormente, el 16 de febrero de 2005 en calidad de beneficiaria de pensión de sobrevivientes del fallecido CÁCERES CORDERO, la señora Esther Gómez de Cáceres solicitó cálculo de excedentes de libre disponibilidad amparada en lo establecido en el artículo 85 de la ley 100 de 1993. (…) “En consecuencia, el 8 de marzo de 2005 se dio respuesta a la solicitud, informando que aún cuando se disponía de los datos relativos al cálculo de excedentes y retención en la fuente, el pago no podía proceder hasta que finalizara la definición de solicitud de reembolso efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(…) “esta Administradora siempre ha estado dispuesta a atender la solicitud de entrega de excedentes de libre disponibilidad en los términos del artículo 85 de la ley 100 de 1993, tan es así que el pasado 16 de mayo de 2006 se hizo entrega de la suma de $190.000.000 por concepto de excedentes, sin contemplar el valor correspondiente a la diferencia que en consideración de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe ser reintegrado a la Nación. “En tal sentido debe precisarse que la imposibilidad de entregar la totalidad de los recursos que por excedentes de libre disponibilidad la señora ESTHER GÓMEZ DE CÁCERES tendría, se debe a la existencia de una solicitud efectuada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante varios actos administrativos, en el sentido de que se efectúe el reintegro de los recursos que en consideración fueron pagados de más con ocasión del bono pensional del señor CÁCERES CORDERO.

(…) “Así mismo, es importante señalar que SKANDIA, tiene bloqueado el monto que la oficina de Bonos Pensionales solicita ser reintegrado como quiera que nos encontramos a la espera que una autoridad competente nos indique cual es el procedimiento que se debe seguir respecto a dichos recursos. ” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales de la demandante, por cuanto “ el caso objeto de estudio, es claro que se trata de un conflicto eminentemente económico, a fin de procurar el pago de dinero correspondiente a los excedentes de libre disponibilidad depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, solicitud que deberá hacerse valer a través de las acciones judiciales ordinarias respectivas ”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda y agregó que “ la naturaleza del conflicto si bien es de índole legal, -se encuentra- frente a una situación sobreviniente e imprevisible en la que necesita de su dinero para mitigar un poco el dolor, comprando (sic) determinados medicamentos ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la improcedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Requisitos de procedibilidad de la tutela en asuntos pensionales. Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la acción de tutela no está instituida para el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo que ello ponga en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad, como en el caso de las personas de avanzada edad o enfermas que por su condición se encuentran imposibilitadas para trabajar.

Ciertamente la Corte Constitucional ha establecido de manera estricta las reglas que delimitan el carácter excepcional de la procedencia de la tutela para efectos de ordenar por medio de ella tanto liquidar o reliquidar una pensión o un bono pensional, como la forma de hacerlo; por ello, el juez constitucional debe determinar en estos casos la real afectación de los derechos fundamentales y de conformidad con ello la procedencia de la acción de tutela.

Así pues, de manera general respecto al reconocimiento de la pensión o del cuestionamiento de los actos que la reconocen la excepcionalidad de la acción de tutela como medio judicial idóneo para lograrlo, tiene como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio para dicho fin. La Corte precitada “ha reiterado especialmente que en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello.

Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos debates”. Así, la excepcionalidad se ha fundamentado entonces en las características especialísimas que se presentan en casos de erróneo reconocimiento o no reconocimiento de la pensión, en relación con otros derechos fundamentales.

Dijo aquel alto Tribunal: “…dado que en las reclamaciones cuyo objeto de debate es una pensión de jubilación y quienes presentan la solicitud de amparo son, generalmente, personas de la tercera edad, debe tomarse en consideración al momento de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, la especial protección constitucional que las comprende.

No obstante, el sólo hecho de estar en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana, a la salud, al mínimo vital o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico.

Sólo en estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto”. - Resaltado fuera de texto- La correcta y eficaz utilización de la acción de tutela, al tenor de su configuración constitucional en el artículo 86 de la Carta, ha llevado a establecerse su procedencia para ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento de cada uno de los siguientes requisitos condensados en la sentencia T-467 de 2007: “a) Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión. “b) Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.

“c) Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. “d) Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal”.

Ahora bien, de manera general, las mismas reglas se han aplicado por ejemplo, cuando se busca mediante acción de tutela la emisión de bonos pensionales; ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que “la acción de tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de jubilación. En otras palabras, cuando el reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor o el cumplimiento de los distintos trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión” Análisis del caso concreto 1.

Aplicados los anteriores requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos pensionales, fácil resulta advertir, como acertadamente lo observó el Tribunal, que la acción es improcedente pues la accionante: i) realmente cuenta con una pensión y por lo mismo, no resulta afectado su mínimo vital, ii) No demostró la existencia de un perjuicio irremediable relacionado con su salud, toda vez que la enfermedad que aduce padecer, debe ser atendida por el sistema de seguridad social, considerando que en calidad de pensionada, sin lugar a duda, debe estar afiliada en el régimen contributivo, pues de otra manera, el Fondo de Pensiones no desembolsaría en su favor las respectivas mesadas, y iii) no obstante, que parte de los excedentes de libre disposición le fueron retenidos desde antes del 2006, sin justificación alguna la demandante no ha ejercido la acción ordinaria. 2.

Aunque lo anterior es suficiente para no tutelar, no sobra recordar que la Corte Constitucional al resolver un caso similar mediante sentencia T-1036 de 2005 señaló expresamente: “ debe tenerse en cuenta que a 30 de junio de 1992 el actor devengaba un salario integral de 1`200.000 pesos pero sólo cotizaba sobre una base de 665.070 pesos, porque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sujetas al salario devengado, en el Seguro Social existían categorías predeterminadas de cotización, cuyo máximo nivel era la 51.

En otras palabras, debido a que el salario devengado por el señor Castillo García a junio de 1992 (1´200.000 pesos) lo ubicaba en la máxima categoría de la tabla de aportes del Seguro Social, Carulla & Cia. S.A. por mandato legal no debía efectuar los aportes y cotizaciones para pensión de este trabajador sobre la base de dicho salario, sino sobre el señalado en esa tabla para la categoría 51, es decir, 665.070 pesos (fl.155 C-1).

En este orden de ideas, considera la Sala que en el caso del señor Castillo García la omisión de reportar el salario realmente devengado es irrelevante para efectos de la liquidación del bono pensional, porque el actor debía cotizar sobre el límite máximo del salario asegurable fijado por la Ley a 30 de junio de 1992; así que sólo tenía derecho a que sus prestaciones sociales, incluyendo la pensión de jubilación y por ende el bono pensional, fuesen liquidados sobre la base de 665.070 pesos y no sobre una superior.

Por consiguiente, independientemente de las consideraciones de orden probatorio que tuvieron el a quo para conceder el amparo y la OBP para negarse a liquidar el bono pensional del señor Castillo García con base en el salario que devengó a junio 30 de 1992, dadas las particulares circunstancias del caso explicadas en precedencia, no puede considerarse que esta decisión de la OBP constituya una vía de hecho, pues aunque los principios de igualdad y primacía de la realidad en materia laboral imponen que la pensión y los aportes y cotizaciones se ajusten al salario real, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, en la liquidación de estos factores debe respetarse el límite máximo impuesto por la Ley; límite, que para efectos pensionales estaba fijado en 665.070 pesos en el caso del señor Castillo García. En suma, la Sala estima que al señor Castillo García sólo le asiste el derecho a que su bono pensional le sea liquidado con base en el salario cotizado a 30 de junio de 1992, ya que, de un lado, esta interpretación se deriva de los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, y en todo caso, porque para efectos pensionales es jurídicamente inadmisible tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992, toda vez que el mismo era superior al límite máximo del salario asegurable en esa época”. –Resaltado y subrayado fuera de texto- Corolario de lo anterior, como se había adelantado, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-904 de 2004 � Ver, entre otras, las sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998. � Ver, entre otras, las sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000. � Ver, entre otras, las sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997. � T-904 de 2004.

Ver también la sentencia T-076 de 2003. � Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002 � Sentencias T-189, T-470, T-634, T-1000 y T-1022 de 2002. � Sentencias T-634 y T-1022 de 2002 � Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002. � Sentencias T-671, T-773, T-775, T-887, y T-1565 de 2000; T-136 de 2001 entre otras. � Al respecto: sentencias T-1044 de 2001, T-577 de 1999, T-671 de 2000, T-491 de 2001. � Sentencia T-432 de 1999. � Las Tablas de Categorías y Aportes del Seguro Social a junio de 1992 estaban reguladas por los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 y 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983, 2879 de 1985 y 2610 de 1989. � Es importante aquí tener en cuenta que las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguro Social fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el Parágrafo 2° del Artículo 17 de la mencionada Ley dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguro Social y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado.” (Negrillas fuera del texto).

PAGE 16