CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46943 REINEL ALBERTO LIMAS HOYOS IMPUGNACION PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46943 REINEL ALBERTO LIMAS HOYOS IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de la providencia proferida el 4 de febrero de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida digna y petición, del accionante REINEL ALBERTO LIMAS HOYOS, presuntamente vulnerados por dicha entidad.

ANTECEDENTES 1. Narra la apoderada del actor, que éste se vinculó en el año 2004 a las filas del Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular y luego como soldado profesional, condición en la que adquirió una enfermedad profesional por ingerir aguas contaminadas, lo que le generó la pérdida de parte de su intestino, por lo cual se le realizaran dos intervenciones quirúrgicas de libración de adherencias que han afectado de forma ostensible su integridad física y que a la postre ocasionaron su retiro de la institución en el mes de septiembre de 2009.

Refiere que a través de resolución No. 70493 de 2007, el Ejército Nacional le reconoció la indemnización por una disminución de la capacidad laboral del 15%, omitiendo el deber legal de practicarle la cirugía de liberación de adherencias con laparoscopia avanzada que le fuera ordenada por el médico cirujano y endoscopista de la Unidad Clínica la Magdalena, como también la realización los exámenes de retiro necesarios y la Junta Médica Militar que acredite la agravación de su estado de salud, tal como lo ordena el decreto 1796 de 2000.

El 20 de octubre de 2009, solicitó al Comandante del Batallón Nueva Granada, a través de derecho de petición, la realización de la intervención quirúrgica y la continuidad del tratamiento requerido, sin haber obtenido respuesta favorable. Ante tal circunstancia y como quiera que su representado se encuentra en grave estado de indefensión, ya que no se encuentra inscrito como cotizante, ni beneficiario en el Sistema General de Seguridad Social, y tampoco cuenta con los medios económicos necesarios para la atención médica y la intervención quirúrgica, además de que no se le ha realizado la Junta Médica Laboral, acude al mecanismo de amparo en aras de lograr la protección de sus derechos fundamentales. 2.

De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, autoridad que avocó el conocimiento de la actuación, vinculó a la Dirección de Sanidad y ordenó correr traslado de la misma a las entidades accionadas. 2.1. El Subdirector de Sanidad Militar, manifiesta que es cierto que el actor fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal número 1577 de 30 de septiembre de 2009, por disminución de la capacidad laboral.

Expone que falta a la verdad la apoderada del accionante cuando argumenta que fue retirado del servicio sin practicarle Junta Médica, ya que ella se le realizó el 27 de junio de 2007, radicándose con el número 19325 y notificada por edicto de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 94 de 1989, en la que se preceptuó una incapacidad permanente parcial no apto para la actividad militar, disminución de la capacidad laboral del 15% y se consideró una enfermedad común, acto administrativo que bien pudo ser cuestionado a través de los recursos de reposición y apelación y una vez agotada la vía gubernativa acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa para controvertir su legalidad.

El Director de Sanidad del Ejército Nacional, se opone a la prosperidad de la demanda, señalando que en su momento y de acuerdo a las patologías presentadas, el subsistema brindó la atención que demandó el actor, estableciéndose posteriormente la necesidad de definir la situación médico laboral, lo cual arrojó como resultado el acto administrativo de Junta Médica Laboral que determinó la emisión de la orden administrativa de personal número 1367 de 15 de julio de 2009, por disminución de la capacidad laboral, sin que en tales actuaciones se hubiera actuado contrario a la ley, resultados que de conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Código Contencioso Administrativo son irrevocables y obligatorios y contra ellos solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.

Frente a la solicitud de servicios médicos que reclama el actor, señala que el período de protección posterior a la fecha de su retiro lo ordena el artículo 7º del decreto 1793 de 2000 que a su tenor literal establece: “Una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el afiliado y sus beneficiarios gozarán del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial hasta por cuatro (4) semanas más, contadas a partir de la fecha de la desafiliación. “PARAGRAFO 1.

Cuando el afiliado tenga derecho a tres meses de alta por retiro de la institución, las cuatro (4) semanas definidas en el artículo anterior se contaran a partir de la terminación de dicho período.

PARAGRAFO 2. Cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Medica Laboral.” Acorde con ello, ningún derecho fundamental le ha vulnerado al actor, como tampoco se le han negado la prestación de los servicios arbitrariamente.

El Comandante del Batallón Nueva Granada sostiene que efectivamente el actor fue retirado del servicio, mediante orden administrativa de personal 1577 emitida en el mes de septiembre de 2009, por disminución de capacidad psicofísica, decisión que se le notificó personalmente y en la actualidad no cuenta con los servicios médicos, ya que han transcurrido más de 4 meses de la mencionada diligencia. Indica que el 19 de enero de 2010 el dispensario médico atendió al actor, medicándolo con tramadol gotas frente al dolor que padecía. Afirma que el 6 de noviembre de 2007, a través de resolución 70493 se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales por valor de $3.039.240.90 por disminución de la capacidad laboral, decisión que era susceptible de interponer recurso de reposición, sin que se presentara recurso alguno. Manifiesta que en su debido momento el accionante se presentó con su apoderada en esas dependencias, siendo informado que la intervención quirúrgica estaba plenamente autorizada por el director del dispensario y que debía realizársele en la ciudad de Bucaramanga, teniendo en cuenta que hacía referencia a una cirugía de tercer nivel, razón por la cual la situación por la que atraviesa es la consecuencia de su notoria despreocupación y el mal asesoramiento de su representante legal.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de febrero de 2010, negando la protección al debido proceso y tutelando los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y petición del accionante. Señaló que el derecho a la salud ha sido definido por la jurisprudencia como “ la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.

Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento…” y se torna fundamental cuando “… i) éste se encuentre vinculado con el derecho a la vida digna, pues de este modo, ha determinado, se garantiza la dignidad humana y la integridad personal, toda vez que éstas constituyen per se un presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos…”.

Frente al personal vinculado con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, trajo a colación la sentencia T-407 de 2008 de la Corte Constitucional en la que se señaló que es obligatorio velar por la satisfacción del derecho a la salud precisamente por las labores que desempeñan, ya que éstas demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos propios de una actividad peligrosa, por lo cual debía prestárseles una adecuada y oportuna atención médica y asistencial, a pesar de haber sido desvinculados, en los siguientes casos: i) “la lesión base de la afectación y del retiro se produjo en el transcurso del servicio o se empeoró en razón a éste. ii) El tratamiento dado por la institución no logró recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparece o se recrudece después, y iii) Si la dolencia que se padece pone en riesgo cierto la integridad de la persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna” En consecuencia, acreditado que la enfermedad fue adquirida estando en servicio, y que aún después del retiro sigue afectando la salud y condiciones de vida del demandante, sin que las entidades accionadas brinden la atención médica requerida, concluyó en la viabilidad del mecanismo de amparo.

Señaló que la prestación adecuada o suspensión de los servicios médicos no podía ser justificada en el hecho de que REINEL ALBERTO LIMAS HOYOS no se encontrara en servicio activo y menos en que se cumplió con indicarle qué debía hacer para obtener la asistencia médica, ya que el derecho a la vida digna no se limita a la idea reducida del peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud en la medida en que ello fuera posible.

En relación con la solicitud presentada el 20 de octubre de 2009 solicitando la prestación del servicio de salud y la práctica de la cirugía, al verificar que habían transcurrido más de 15 días, sin que se hubiera dado respuesta a la misma, concluyó en la vulneración al derecho fundamental de petición. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, adoptara las medidas necesarias tendientes a brindar la atención médica integral y adecuada al actor, hasta su plena recuperación de ser posible y bajo las indicaciones de los médicos tratantes.

Dispuso igualmente ordenar al Batallón Nueva Granada de Barrancabermeja que en el término de las 48 horas procediera a dar respuesta a la solicitud de autorización del procedimiento quirúrgico prescrito ordenado por el especialista y continuación del tratamiento médico y quirúrgico elevado por el actor el 20 de octubre de 2009. LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión, el Director de Sanidad de la Policía Nacional la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la respuesta suministrada al trámite tutelar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …“ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.

En relación con la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana, de quienes como el actor han sufrido lesiones prestando el servicio militar como soldado regular, la Corte Constitucional ha puntualizado: “el derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental.

En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos físicos y entrañan algunos riegos tanto físicos como psíquicos.” “Así mismo, ha expresado que “de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.

“Desde esta perspectiva, la fuerza pública al reclutar a los ciudadanos que deben prestar su servicio militar, adquiere, por lo menos, dos obligaciones claramente diferenciadas por la doctrina constitucional. La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio.

La segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas. “Lo anterior por cuanto repugnaría al Estado social de derecho cuyos fines esenciales (Art. 2 Superior) imponen promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que la Fuerza Pública, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.

Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares bien por el servicio militar o como soldado regular tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación. 3.

Aplicado lo anterior al caso en concreto, se tiene que para el momento del ingreso al Ejército Nacional REINEL ALBERTO LIMAS HOYOS se encontraba en óptimas condiciones de salud. Igualmente que fue en cumplimiento de sus deberes legales que adquirió la enfermedad conocida como “ síndrome adherencial ” que le afectó su órgano de la digestión perdiendo parte de su intestino, lo que conllevó a que se le realizara Junta Médica Laboral en la cual se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 15% que a la postre ocasionó su retiro de la institución. Si ello es así, ninguna justificación existe para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya excluido al actor de la atención médico asistencial que requiere so pretexto de que fue retirado del servicio, toda vez que dada la gravedad de las lesiones recibidas en el desempeño de sus funciones, se constituye, no en deber, sino en una obligación del Estado el reestablecerle la salud en condiciones dignas, ya que no hacerlo vulnera sus derechos fundamentales.

Circunstancia que conlleva a que se le preste la atención médica requerida, la cual comprende la realización de los exámenes y procedimientos quirúrgicos que requiera y el suministro de la medicación que necesite para tratar adecuadamente la sintomatología presentada. 4. Respecto de la vulneración del derecho de petición presuntamente vulnerado por el Comandante del Batallón Nueva Granada al no dar respuesta a la solicitud radicada por el demandante tendiente a que se le ordenara la realización del procedimiento quirúrgico y la continuidad del tratamiento, se verifica por la Sala que habiendo radicado la misma el 20 de octubre de 2009, ninguna constancia existe de que se hubiera dado respuesta al demandante, por lo cual la medida lógica que se imponía adoptar, era la de conceder el amparo deprecado.

Como las anteriores fueron las razones que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga para tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor, la decisión que se impone adoptar en esta sede esa la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T-107 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. � Sentencia T-376 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido, véase la sentencia T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Corte Constitucional Sentencia T-810 de 2004. � Corte Constitucional Sentencia T-107 de 2000. � Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2008. PAGE