CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46939 GLADYS MARCELA LIÉVANO GÓMEZ IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46939 GLADYS MARCELA LIÉVANO GÓMEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C, seis (6) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por GLADYS MARCELA LIÉVANO GÓMEZ, contra el fallo proferido el 10 de febrero de dos mil diez (2010) por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se le negó el amparo a los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad en el empleo y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, que considera le fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

LA DEMANDA Sostiene la accionante que luego de superadas todas las etapas de conocimientos generales y específicos, análisis de antecedentes y entrevista, a través de resolución número 1143 de 1998 se ordenó la provisión, en período de prueba, del cargo de auxiliar administrativo, nivel administrativo grado 7. Refiere que con posterioridad a ello, la Gerente del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República demandó las resoluciones 009100, por la cual el Contralor General reglamentó la carrera administrativa del Fondo de Bienestar Social de dicha entidad, y las resoluciones 754, 755 y 756 de febrero de 1998, a través de las cuales el Director del Fondo de Bienestar Social convocó a concurso abierto para los niveles Directivo, Asesor, Profesional y Ejecutivo, y la resolución que ordenó la inscripción en carrera administrativa especial de la Contraloría de los citados niveles.

Afirma que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, convocó a través de las resoluciones 772 y 773 de 10 de marzo de 1998 el cargo de auxiliar administrativo grado 7 nivel administrativo, resoluciones que no fueron demandadas por la administración, a pesar de lo cual, a la fecha no ha sido incluida en el escalafón de carrera, ni de la Contraloría General de la República, ni de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Expone que en sentencia de 29 de marzo de 2007, el Consejo de Estado decretó la nulidad de la resolución 1010 a través de la cual se le nombró en el período de prueba y la resolución 1135 que dispuso su inscripción en el escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, así como la anulación de los registros del escalafón, señalando que la ley aplicable para el concurso era la ley 27 de 1992.

Por ello, como quiera que participó de buena fe en el concurso público y abierto, y superó todas las pruebas requeridas entre miles de personas para obtener el cargo que actualmente desempeña, siendo calificada con niveles de excelencia, no tiene por qué asumir las cargas o consecuencias de los actos de quienes en su momento tienen la función de administrar y mucho menos soportar las nefastas consecuencias de su inscripción en carrera, máxime cuando durante más de 10 años se ha acreditado como funcionaria de carrera administrativa.

Afirma que si bien es cierto cuenta con otra vía judicial para ventilar el conflicto jurídico, también lo es que ello se podría demorar muchos años, y las listas de elegibles quedarían en firme en lo que resta del año, lo cual generaría un grave e injusto perjuicio para su familia, ya que solo cuenta con el salario que devenga para el sustento diario.

Su pretensión la encamina a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, suspenda la convocatoria 001 de 2005, del cargo que desempeña y la de los funcionaros del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República que participaron y superaron todas las pruebas, se disponga su reincorporación automática a la carrera administrativa y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inscripción en el cargo de Secretario Ejecutivo código 4210 grado

21. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado a las entidades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de contradicción. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil sostiene que el artículo transitorio de la ley 909 de 2004 establece que dicha entidad dentro del año siguiente a su conformación (6 de diciembre de 2004), deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

Sostiene que el solo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. En el caso de la actora, no es posible darle valor a las pruebas que hubieran sido efectuadas sin la intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil y con aplicación de un procedimiento que no corresponde dada la naturaleza de la entidad la cual ni constitucional, ni legalmente está amparada por un sistema especial o específico, razón por la cual no es posible suspender la convocatoria para el empleo de Secretario Ejecutivo código 4210 grado 21, toda vez que la demandante no tiene consolidados derechos de carrera.

El apoderado del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, se opone a la prosperidad de la demanda por cuanto las resoluciones Nos. 772 y 773 de 10 de marzo de 1998 a que alude la actora carecen de sustento legal, toda vez que el Contralor General de la República, mediante resolución No. 9100 de 1997 autorizó al Director del Fondo de Bienestar Social en su calidad de representante legal y nominador del establecimiento público, para ejecutar los procesos de selección de los cargos de carrera, acto administrativo este último que fue declarado nulo por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, a través de la sentencia de 15 de abril de 2004.

Sostiene que tal circunstancia generó la demanda de nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se nombró en período de prueba y ordenaron la inscripción en escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, lo que conllevó a que la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado declarara la nulidad de las resoluciones proferidas con tal propósito.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La emitió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de febrero de 2009, señalando que el proceso concursal para el cual se inscribió la demandante en ningún momento se concretó, pues solo le generó expectativas. Señaló que su nombramiento en período de prueba en el cargo de nivel Directivo Asesor, Profesional y Ejecutivo a través de la Resolución 1010, así como la orden de inscripción en escalafón de carrera mediante resolución 1135 fueron demandadas y declaradas nulas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B a través de la sentencia de 20 de marzo de 2009, razón por la cual no resultaba legalmente posible suspender la oferta pública que respecto de dicho cargo realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues jurídicamente ese empleo no se encuentra ocupado bajo régimen de carrera administrativa.

Así, como quiera que con la actuación cumplida por las entidades demandadas no se está desconociendo los derechos fundamentales cuya protección reclama la actora, negó el mecanismo de amparo. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo el apoderado de la actora lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. Expone que si bien es cierto que existen otros medios idóneos para la defensa de sus derechos, el más eficaz es la tutela, porque la Comisión Nacional del Servicio Civil está ofertando todos los cargos del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República y ve en peligro inminente su derecho al trabajo.

En su criterio, el juez constitucional ha debido protegerle su derecho al trabajo, el cual es intrínseco a la persona humana y va concatenado con otros derechos de rango constitucional como son el de la salud, vivienda digna etc. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por GLADYS MARCELA LIEVANO GÓMEZ, está orientada a conseguir que se suspenda la convocatoria 001 de 2005 para el empleo de Secretario Ejecutivo Código 4210 grado 21 ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y se ordene su incorporación automática en la carrera administrativa, por cuanto participó de buena fe en un concurso abierto y superó todas las pruebas requeridas entre miles de personas para ocupar el cargo que actualmente desempeña, por lo cual, de existir alguna irregularidad en los procedimientos para citar al concurso, no puede el Estado pretender que ella asuma las consecuencias.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que la situación por ella expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como éstos fueron los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Superior de Bogotá para negar el mecanismo de amparo, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. PAGE