CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46918 JOSÉ ANTONIO ALBINO FLÓREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46918 JOSÉ ANTONIO ALBINO FLÓREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 093 Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ ANTONIO ALBINO FLÓREZ contra el fallo de tutela proferido el 8 de febrero de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Ejército Nacional en virtud de lo dictaminando en Junta Médica Laboral donde se determinó que el soldado profesional JOSÉ ANTONIO ALBINO FLÓREZ no era apto para actividad militar por cuanto presentaba incapacidad permanente parcial del 23.5%, lo retiró del servicio por disminución de la capacidad laboral mediante Orden Administrativa de Personal del 30 de octubre de 2009.

En tales condiciones, el mentado ciudadano acude al amparo para que se le garantice el respeto de los derechos constitucionales a la vida digna, mínimo vital, trabajo, salud e igualdad, y como consecuencia de ello solicita, se ordene su reintegro, la continuidad en la prestación de los servicios médicos e indemnización por las lesiones padecidas.

Como sustento de sus pretensiones advirtió el libelista que el 8 de junio de 2002 estando en el ejercicio de sus funciones como soldado profesional sufrió un accidente de tránsito por lo que fue remitido al Hospital Militar Regional de Bucaramanga donde le prestaron atención médica, luego de lo cual continuó prestando sus servicios hasta el 30 de octubre de 2009 cuando tuvo conocimiento del acto de retiro, resultándole inexplicable que tras haberle servido por más de 7 años al Ejército Nacional se le desvinculara sin tener en cuenta la protección especial otorgada a las personas que sufren una discapacidad física, máxime que en su caso, ésta tiene relación con actos del servicio y por tanto, el Ejercito debe continuar prestándole la atención en salud de manera integral, siendo que desde el 30 de enero de 2010 ha sido excluido del sistema de seguridad social en salud.

Asimismo advierte, debido a su retiro del Ejército Nacional su familia conformada por su esposa y dos menores hijos ha quedado totalmente desprotegida. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Director de Sanidad del Ejército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda dado que al ser desvinculado de las Fuerzas Militares el actor no es beneficiario ni afiliado del Subsistema de Salud, máxime que sus afecciones ya fueron tratadas por los especialistas hasta el punto de su estabilización. A su turno, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional destaca, el actor tiene a su alcance las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar el acto de retiro ahora reprobado, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión provisional.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo, tras advertir que la entidad demandada emitió las actuaciones censuradas en virtud de la información obtenida de los exámenes pertinentes, cuyo resultado arrojó la pérdida de capacidad laboral del actor, calificándolo no apto para la actividad militar, de modo que las determinaciones adoptadas no surgen como ilegales o arbitrarias.

De otra parte destacó, si bien no existe controversia sobre la especial protección que ostentan las personas discapacitadas frente a la comunidad, ello no se traduce per se en la titularidad de derechos, menos aún, tratándose de una situación como la que enfrenta el accionante, en la que se está discutiendo una prestación respecto de la cual debe existir una determinación específica, es decir depende de una expectativa que merece un análisis y debate que deberá agotarse ante la jurisdicción ordinaria, o administrativa según sea el caso, así como tampoco se puede por esta vía buscar una posible indemnización, cuando ni siquiera aparece acreditado que hubiese elevado solicitud al respecto.

IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que precisa, el Tribunal no tuvo en cuenta el pronunciamiento que en un caso similar emitió la Corte Constitucional (T-437 de 2009). CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae al presunto cercenamiento de sus derechos fundamentales a partir del acto administrativo por medio de la cual se ordenó su retiro activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad laboral, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare su invalidez y se ordene su reintegro.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto de desvinculación se ofrece adverso a sus pretensiones de continuar en la institución demandada no es discusión del juez constitucional al no comportar la actividad desplegada por las autoridades encargadas de tal determinación una vía de hecho, situación distinta es que converjan otras circunstancias frente a la inconveniencia de tal determinación, empero, la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable -como que la razón aducida por el libelista –en cuanto a la situación de desprotección generada por su desvinculación del Ejército Nacional - no habilita su permisión. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, quien tiene el monopolio de la actuación, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista –en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ejercito Nacional es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Ahora bien, frente a la sentencia de tutela citada por el demandante en aras de soportar este puntual aspecto y aún cuando las razones esbozadas en la misma no pueden ser soslayadas por la Sala, ha de indicársele al peticionario que bien puede acudir ante la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y solicitar, con fundamento en la providencia traída a contexto, su incorporación a uno de los programas diseñados para el apoyo de personal militar en su proceso de incorporación al mundo laboral, pues ninguna evidencia se allega sobre algún requerimiento previo por parte del actor sobre el particular, omisión que igualmente se advierte en torno a la indemnización que por ésta vía reclama, de modo que si el actor considera le asiste derecho a obtener éste tipo de beneficios, antes que acudir al juez de tutela, debió reclamarlo directamente ante las dependencias competentes en las Fuerzas Militares.

De otra parte, en cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Asimismo, en posterior pronunciamiento la Corte Constitucional destacó: “En las condiciones anotadas, solamente la demostración científica de que la dolencia sufrida fue definitivamente superada antes de la desincorporación serviría de fundamento para negar la prestación de los servicios médicos solicitados después de haber cesado el vínculo del soldado con el Ejército Nacional…” En este caso se tiene por cierto que en desarrollo de las actividades como soldado profesional JOSÉ ANTONIO ALBINO FLÓREZ sufrió un accidente de tránsito que le produjo lesiones en el ojo derecho, lo que de contera trajo consigo el deber del Ejército Nacional de brindarle los servicios médicos a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como así se procedió hasta lograr su estabilización, esto es, una vez se obtuvo la recuperación deseada según lo informado por la accionada, sin que de las afirmaciones contenidas en la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, se desprenda que el estado de salud del actor ha empeorado y su situación actual hace indispensable evitar la interrupción en la prestación de los servicios médicos, luego, de rigor entonces resulta concluir que hasta ahora no se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que el juez constitucional intervenga en orden a garantizar la continuidad en la prestación de los servicios médicos asistenciales que reclama el prenombrado.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. PAGE 14