CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46916 OFELIA SOTO GIRALDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 46916 OFELIA SOTO GIRALDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 093 Bogotá, D. C., marzo veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la accionante OFELIA SOTO GIRALDO contra el fallo de tutela proferido el 12 de febrero de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Empresa Social del Estado (ESE) Rita Arango Álvarez –en liquidación-, el Ministerio de Hacienda, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A.-, Fiduprevisora y el Instituto de Seguro Social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias OFELIA SOTO GIRALDO prestó sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguro Social hasta el 26 de junio de 2003, data a partir de la cual fue vinculada a la Empresa Social del Estado –ESE- Rita Arango Álvarez del Pino de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, por cuyo medio se escindió el Instituto de Seguro Social.

Posteriormente, mediante Decreto 452 del 15 de febrero de 2008 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, designando como agente liquidador a la empresa Fiduagraria S.A. Es así que, el Gobierno Nacional prorrogó el proceso de liquidación dispuesto en el Decreto 452 hasta el pasado 2 de octubre de 2009.

En tales condiciones, la mentada ciudadana promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, trabajo y vida digna que estima conculcados por las accionadas, en cuanto afirma, para la época en la que inició el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, esto es, el 15 de febrero de 2008, le faltaban menos de 3 años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión, por lo cual presentó solicitud para ser incluida como prepensionada en el marco de la Ley 790 de 2002, siendo finalmente incorporada en la lista de beneficiarios, hasta el 2 de octubre cuando fue desvinculada de la entidad en virtud de la culminación del proceso de liquidación. Advierte así la libelista, para la fecha en que se produjo su despido se expidió acta final de liquidación de la ESE accionada, por lo que se suscribió contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto es la administración por parte de Fiduprevisora S.A. del Patrimonio Autónomo que le transfiere la entidad liquidada, a la vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumió el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la ESE.

Solicita entonces, se respete la expectativa válida de obtener la pensión, por lo cual requiere que las demandadas, a través de la entidad que asuma el pasivo pensional de la ESE, garanticen la realización de los aportes en materia pensional, hasta tanto pueda acceder al beneficio en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia constitucional trayendo a colación las sentencias T-993, T-1045 y T-1076 de 2007, T-009, T-254, T-1239 y T-1166 de 2008, y T-089 de 2009.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS En ejercicio del derecho a la réplica, el representante de Fiduagraria S.A. expone que el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango Álvarez de Pino culminó el 2 de octubre de 2009, de modo que ha perdido toda competencia para intervenir en asuntos como el planteado en la demanda. Similar respuesta ofrece el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al tiempo que indica, su intervención en el proceso de liquidación fue la de asumir el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la ESE accionada, sin que la situación descrita por la accionante encuadre en alguno de los supuestos señalados en el Decreto 3751 de 2009.

Finalmente destaca, la planta de personal de la ESE accionada desapareció, lo que indica que es imposible que opere la reincorporación en el cargo que ocupaba la demandante. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Manizales negó la solicitud de amparo, advirtiendo para ello que en los términos precisados por la Corte Constitucional en sentencia T-009 de 2008, la protección de los beneficiarios del retén social y la estabilidad reforzada, solo puede ser extendida mientras esté vigente el proceso liquidatorio, pero una vez culminado y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento para ser aplicada de suerte que la estabilidad laboral de la que gozan sus beneficiarios no genera un derecho absoluto que puede extenderse indefinidamente en el tiempo, situación de la que no es ajena la ESE Rita Arango Álvarez, pues para el momento de definir el trámite constitucional se encuentra liquidada, todo lo cual imposibilita la intervención del juez de tutela frente a un eventual reintegro, por lo que solo le queda a la accionante la vía ordinaria para debatir la posible vulneración a su derecho pensional y la indemnización que se pueda derivar.

DE LA IMPUGNACIÓN La accionante recurrió el fallo reseñado retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, el Tribunal pasó por alto los fallos de tutela que invocó como precedentes, en los que la Corte Constitucional ha protegido los derechos fundamentales de quienes se encuentran en condiciones similares a la cuya, obligando al pago de las cotizaciones en pensión hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a dicha prestación económica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en actuación que comprende a la Empresa Social del Estado (ESE) Rita Arango Álvarez del Pino –en liquidación-, el Ministerio de Hacienda, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A.-, Fiduprevisora y el Instituto de Seguro Social.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental, pues al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior.

Tal como ya se concretó, la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana OFELIA SOTO GIRALDO se encamina a que el juez de tutela adopte las medidas necesarias para la entidad encargada de asumir el pasivo pensional de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino le respete la expectativa que tiene frente a la pensión y garantice la realización de los aportes en materia pensional hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a dicha prestación económica, invocando como sustento las sentencias T-993, T-1045 y T-1076 de 2007, T-009, T-254, T-1239 y T-1166 de 2008, y T-089 de 2009.

Bajo dicho contexto, corresponde determinar si procede el amparo constitucional de aquellos trabajadores de la salud frente al proceso de reestructuración o supresión de las entidades públicas que quedaron amparados por el retén social una vez finaliza el proceso liquidatorio de las respectivas entidades. En torno al particular, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de entablar acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando éste beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio, pues si bien, en principio las pretensiones que en ese sentido se formulen tienen cabida por la jurisdicción ordinaria laboral, “se debe tener en cuenta que los procesos de liquidación son perentorios.

Por lo cual, se podría presentar un perjuicio irremediable, pues la vía laboral podría durar más de lo que dura el proceso de liquidación en cuestión. Además, como quiera que la garantía de esta modalidad de protección consiste en el reintegro o pago de los aportes hasta que se reciba la pensión, ello sólo es realizable de manera más adecuada mientras la Entidad exista” (Sentencia T-089 de 2009).

Pero además, también se ha precisado por vía jurisprudencial que el retén social tiene un límite en el tiempo: “…En este contexto, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 la que por ende fue declarada inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya probabilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste por extinguirse jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla deja de existir… ”.

Dígase en palabras sencillas y sin caer en la arbitrariedad propia de estados despóticos que relegan los derechos de los individuos, que ninguna razón le asiste a la libelista para invocar las pretensiones tutelares a partir de la protección reforzada por vía del retén social, como que, la ESE Rita Arango Álvarez del Pino desapareció de la vida jurídica al culminar el pasado 2 de octubre de 2009 el proceso de liquidación. Ahora bien, frente a las sentencias de tutela citadas por la demandante en aras de soportar este puntual aspecto, y aún cuando las razones esbozadas en las mismas no pueden ser soslayadas por la Sala, ha de indicársele a la peticionaria que bien puede acudir ante la entidad que asumió el pasivo pensional de la extinta ESE Rita Arango Álvarez del Pino, y solicitar, con fundamento en las providencias traídas a contexto, la continuidad en los aportes en pensión hasta tanto cumpla con el requisito para acceder a la pensión que por ésta vía reclama, pues ninguna evidencia se allega sobre algún requerimiento previo por parte de la accionante sobre el particular, y menos, que alguna de las demandadas se hubiese negado a ello, de modo que si la demandante considera le asiste derecho a ser beneficiaria de éste tipo de prerrogativas, antes que acudir al juez de tutela, debió reclamarlo directamente ante las dependencias competentes.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIMAR el fallo objeto de impugnación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-971 de 2006.

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