CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA No. 46894 LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46894 LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 093 Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos presuntamente vulnerados por la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo mediante Acuerdo No.040 de 2009 convocó al Séptimo Concurso de Méritos Abierto, en orden a conformar las listas de elegibles para la provisión de 351 cargos vacantes distribuidos en 15 convocatorias.

Es así, que, el ciudadano LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ se inscribió como aspirante para el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión Regional, habiendo superado exitosamente la prueba de conocimiento y la entrevista. Aparece entonces que de acuerdo con la documentación allegada por el aspirante, obtuvo un total de 18.50 puntos en la calificación de análisis de antecedentes.

Determinación frente a la cual el interesado formuló la correspondiente reclamación, siendo resuelta en forma desfavorable mediante resolución 164 del 19 de enero de 2010. En tales condiciones, el prenombrado promueve petición de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera conculcados por razón de la calificación otorgada, en cuanto afirma, existió un error al momento de valorar los antecedentes porque se le otorgaron 2,50 puntos en la formación académica para el trabajo y desarrollo humano cuando en realidad acreditó 124 horas que le permiten alcanzar 124 puntos, mientras que en la evaluación de experiencia adicional se le calificó con 16 puntos no empece logró acreditar 7 años, 10 meses y 21 que le significan 70 puntos.

Seguidamente precisa, al momento de evaluar la formación académica no se tuvo en cuenta el seminario de “Derechos Humanos y D.I.H.” al que asistió durante 3 días aduciéndose para ello que no acreditó la intensidad horaria, cuando lo cierto es que dicha información debe reposar en la Defensoría del Pueblo. Asimismo indica, desconoce las razones que tuvo la Defensoría y la Universidad de Pamplona para no tener en cuenta la experiencia que acreditó, lo que le impidió ejercer cabalmente el derecho a la réplica, frente a lo cual solo puede manifestar que no resulta lógico exigir el cumplimiento de formalismos en el contenido de las certificaciones laborales dado que las funciones y horarios aparecen señalados en la ley.

Advierte, la urgencia de una solución en el presente asunto deviene manifiesta dada la proximidad en la designación de los cargos para los cuales se convocó a concurso, lo que le resta eficacia a los otros medios de defensa que tiene a su alcance para atacar los actos reprobados. Concluye entonces, a partir de la omisión de la demandada se le asignó una calificación total de 67,52 que lo ubica en el puesto séptimo de seis cargos a proveer, por lo que solicita se adopten los correctivos del caso dejando sin efecto los actos reprobados y ordenando a la accionada analizar todos documentos que allegó para acreditar la experiencia y educación. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la acción de tutela incoada, tras advertir que una vez agotada la vía gubernativa el accionante puede impetrar la protección de los derechos que considera vulnerados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso puede solicitar la suspensión de los actos administrativos que busca dejar sin efecto por tutela.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda y precisa, le causa extrañeza el por qué unas certificaciones fueron aceptadas y otras no, cuando se trata de las mismas funciones pero desempeñadas en diferentes despachos judiciales, todos ellos en el área penal, como así sucede con el tiempo que laboró como Oficial Mayor y Asistente Jurídico del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá entre el 27 de julio de 1998 y el 31 de marzo de 2001, y aquel lapso en el que estuvo vinculado como Secretario del Juzgado Primero Penal Municipal de Soacha entre el 28 de agosto de 2002 y 21 de abril de 2003.

Señala entonces, a pesar de lo anterior si se tuvo en cuenta la experiencia laboral como Juez Cuarto de Ejecución de Penas, Oficial Mayor del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá y Auxiliar Judicial del Tribunal Superior de Cundinamarca, cargos que conllevan las mismas funciones, siendo ésa precisamente la razón por la que considera vulnerados el debido proceso e igualdad.

Adjunta al escrito de impugnación 3 resoluciones a través de las cuales la Defensoría del Pueblo acata los fallos de tutela que concedieron el amparo a varios concursantes por situaciones que considera análogas a la suya. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente. De tal forma, el juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del actor radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de la calificación otorgada por la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona en la fase de análisis de antecedentes que se surtió en desarrollo del Séptimo Concurso de Méritos de la Defensoría del Pueblo, en cuanto afirma, no se tuvo en cuenta toda la experiencia acreditada.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ. Para el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que las demandadas han manifestado que en efecto, al momento de revisar la documentación allegada por el accionante para acreditar la formación para el trabajo y desarrollo humano, se encontró certificado expedido por la Fundación Universitaria de la Sabana donde se acredita que el señor GÓMEZ ORTÍZ participó en el seminario taller “Derechos Humanos y D.I.H.” durante los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2001, documento que no da cuenta de la intensidad horaria conforme lo exige el artículo 16 de la Convocatoria 001-09 y el Acuerdo 004 de 2009, motivo por el cual no fue tenido en cuenta.

En ese contexto, debe decirse que al constatarse el incumplimiento en las exigencias contenidas en el Acuerdo 040 de 2009 -reglamentario de éste tipo de requisitos en el concurso-, no quedaba más opción que rechazar la certificación reseñada, luego es claro que la determinación que en ese sentido adoptó la administración no constituye un acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, siendo que de cara a los parámetros previamente definidos en el concurso, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

Conclusión opuesta se obtiene al confrontar la totalidad de las certificaciones allegadas por LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ y aquellas valoradas por las entidades accionadas, como que, habiéndose aportado certificación expedida por el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 22 de agosto de 2006, a través de la cual pretende acreditar su desempeño en el cargo de Oficial Mayor de dicho despacho a partir de la fecha en que obtuvo el título de abogado -27 de julio de 1998- y hasta cuando fue designado como Asistente Jurídico Grado 19 -31 de diciembre de 2000- ninguna mención se hizo al respecto, y en cambio aparece que al momento de explicar las razones por las cuales no fueron tenidas en cuenta todas las constancias agregadas por el aspirante solo se hizo alusión a aquellas relacionadas con los cargos de Secretario del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Soacha y Asistente Jurídico Grado 19 del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, cuando de lo documentado se aprecia que sí se tuvo como experiencia relacionada el tiempo que el actor estuvo vinculado como Oficial Mayor del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, luego no puede decirse que tal omisión obedeció a la misma razón que se adujo para descartar la experiencia en los dos cargos ya citados, que como se advierte en la respuesta ofrecida por las accionadas, lo fue en razón a que las funciones no son relacionadas, ni especificas con las del cargo de Profesional Administrativo y de Gestión Grado 19 al que aspira el actor, quedando entonces sin valorar la totalidad de la certificación referida.

Por ello, en el presente caso resulta obvia la vulneración de los derechos del demandante, ya que en la etapa de antecedentes del concurso para el cual se inscribió, no se tuvieron en cuenta, como lo ordenaban las disposiciones pertinentes, todas las certificaciones que aportó para acreditar su experiencia laboral, omisión que constituye una trasgresión a las reglas del debido proceso que han de aplicarse con rigor en la actuación administrativa, y que en materia de provisión de cargos, puede llegar a afectar derechos como el del trabajo, la igualdad y la aplicación de las normas constitucionales sobre carrera, lo cual hace viable el amparo ante la falta de eficacia del medio judicial y frente a la violación concreta del derecho fundamental en mención conforme se reseñó en párrafos precedentes, de modo que se impone revocar la sentencia objeto de impugnación y conceder la tutela al debido proceso que le asiste al accionante.

Para tal efecto, se ordenará a la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y a la Universidad de Pamplona, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a evaluar la todas las certificaciones allegadas por LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ en orden a acreditar la experiencia profesional exigida para el cargo al cual aspira, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de febrero 2010 y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso de titularidad de LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. 2.

ORDENA R al a la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y a la Universidad de Pamplona, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a evaluar la todas las certificaciones allegadas por LUIS ALBERTO GÓMEZ ORTÍZ en orden a acreditar la experiencia profesional exigida para el cargo al cual aspira, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 8 13