CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46891 LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 TUTELA N° 46891 LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 093 Bogotá D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Por impugnación presentada por el accionante LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA, conoce la Sala del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 16 de febrero, a través del cual se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Comandante del Ejército Nacional, el Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 6 y el Director de Reclutamiento.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana LIZYAN MERCEDES HENRÍQUEZ LOPESIERRA actuando como agente oficiosa de su hermano LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA -quien mediante escrito allegado el 30 de enero de 2010 ratificó la petición constitucional- promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad que considera vulnerados por el Ejército Nacional.

Como sustento del libelo refiere, su hermano se graduó de bachiller en el Colegio Rodrigo de Bastidas de Santa Marta el 12 diciembre de 2003. Advierte así, el prenombrado fue citado el 21 de noviembre de 2009 en el Batallón No. 13 ubicado en Bogotá para definir su situación militar, por lo que al presentarse en la fecha indicada fue enviado al Batallón Energético Vial No. 6 de Tunja donde actualmente presta el servicio militar como soldado regular, esto es, desconociéndose su condición de bachiller.

Agrega, su hermano presenta serios problemas de salud, pues padece una neumonía que lo ha tenido en el Dispensario del Batallón de Tunja, situación con la que se evidencia el riesgo para su vida. En tales condiciones solicita, se ordene al Ejercito Nacional el reconocimiento de la condición de bachiller de LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA, asimismo, disponga lo pertinente para que preste el servicio militar bajo ese régimen en Bogotá o Santa Marta (lugar donde residen sus padres).

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Oficial de Operaciones del Batallón Especial No. 6 hace saber que la Dirección de Reclutamiento determinó que el actor fue declarado apto para prestar el servicio militar, razón por la cual fue citado para su incorporación, de modo que en el evento de presentar algún problema médico, así lo deberá registrar el especialista en el tercer examen médico que se encuentra pendiente, y de ser procedente, se ordenará su desacuartelamiento.

De otra parte precisa, al momento de la inscripción debe realizarse la manifestación del nivel académico y aportar la documentación que acredite tal hecho, a fin de proceder a la citación e incorporación bien como soldado bachiller, ora como soldado regular, trámite que en el caso del actor se surtió como empleado, de ahí que haya sido incorporado como soldado regular, por lo que debió aclarar dicha situación ante la unidad donde efectuó la inscripción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió no acceder al amparo solicitado, señalando para ello que durante el trámite de selección e incorporación a las filas del Ejército Nacional, el accionante pudo en todo momento, demostrar su condición de bachiller cuyo reconocimiento ahora reclama en sede de tutela, además que todavía le falta un examen de aptitud psicofísica con el que puede demostrar el quebranto de salud que alega en orden a ser desacuartelado.

De otra parte precisa, tampoco procede la acción a efecto de disponer el traslado de guarnición militar reclamada en la demanda, pues no obra en el expediente prueba alguna sobre petición elevada al respecto, y menos, que la demandada se haya negado, sin que corresponda al juez constitucional intervenir en el asunto por tratarse de trámites regidos por normas administrativas propias de la entidad demandada, de ahí que deba ser dirigida en un primer momento la solicitud a la respectiva autoridad castrense a fin de estudiar su viabilidad.

Finalmente destaca, el derecho a la salud no ha sido desconocido por las demandadas porque al examinar los hechos descritos por el actor, aparece que le ha sido suministrado el servicio médico requerido en el Dispensario del Batallón. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando así que se han presentado varios derechos de petición ante el Batallón Especial No. 6 advirtiendo sobre su estado de salud y falta de aptitud para prestar el servicio militar, frente a lo cual se ha respondido que la neumonía que padece no es causal para su desacuartelamiento, a la vez que se ha indicado que no es posible tenerlo como soldado bachiller dado que al momento de la incorporación no se registró tal calidad.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Tràtase por tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que presenten quebranto o amenaza de derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla con los fines esenciales del Estado, cual es, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Se ha insistido también, que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales para el ejercicio de los mismos, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad, a partir de su incorporación a las filas del Ejército Nacional como soldado regular a pesar de tener la condición de bachiller, pero además alega que dados los problemas de salud que presenta deberá ser desacuartelado o en su defecto, disponerse su traslado a Bogotá o Santa Marta.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal al negar el amparo frente al tópico reseñado, pues de acuerdo con lo expresado por la entidad demandada en el informe que se entiende rendido bajo la gravedad del juramento conforme al artículo 19 del decreto 2591 de 1991, la incorporación del actor como soldado regular obedeció a la imprecisión que él mismo consintió al momento de la inscripción al señalar que lo hacía como empleado, sin que hasta ahora el accionante hubiese presentado solicitud ante el Distrito Militar donde se llevó a cabo la inscripción presentando los documentos que considere pertinentes en orden a clarificar su situación y obtener el reconocimiento de la condición que ahora reclama, pues de los documentos allegados al presente trámite se desprende que la hermana del accionante acudió al Batallón Especial Energético Vial No. 6, donde se le indicó que tal inconsistencia corresponde verificarla al DIM-67 por haberse realizado allí la inscripción. Lo anterior no obsta, para que la Sala adopte las medidas necesarias en orden a que la autoridad competente se pronuncie sobre la problemática planteada en la demanda en torno a la inconsistencia que ha llevado a desconocer la condición de bachiller del actor, pues aunque la petición no fue dirigida ante la autoridad castrense a la que corresponde resolver tal pretensión, nada impide que el Batallón Especial Energético Vial No. 6 le dé traslado de la solicitud a la dependencia competente, razón por la cual se le requerirá para que proceda a ello en el menor tiempo posible.

De otra parte, en cuanto hace referencia al desacuartelamiento que con ocasión del estado de salud del actor se invoca, es evidente la improcedencia de la acción siendo que el estudio de fondo de la problemática planteada le compete en este momento a los especialistas encargados de realizar el tercer examen médico a LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LOPESIERRA, a partir del cual se determinará si presenta alguna inhabilidad o se encuentra incurso en alguna causal que lo exonere de la prestación del servicio militar, por lo que un pronunciamiento por parte del juez constitucional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita de la entidad competente que la ley no autoriza.

Finalmente, en torno al traslado de guarnición militar habrá de decirse que el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional, por cuanto no existe evidencia sobre requerimiento previo por parte del accionante ante la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho traslado, siendo que en materia de tutela la carga de la prueba corresponde al peticionario como así se ha reiterado por vía jurisprudencial al señalar entro otros que “quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación ”.

En estas condiciones, no se evidencia que las entidades accionadas hayan vulnerado las garantías fundamentales de LUIS ALFONSO HENRÍQUEZ LÓPESIERRA, quien acudió a la tutela sin haber agotado los procedimientos legalmente establecidos para obtener la protección que reclama, siendo que el carácter supletorio de este mecanismo de protección constitucional, cuya procedencia está supeditada a que el interesado no cuente con otro instrumento idóneo para proteger el derecho fundamental que es objeto de amenaza, no admite su utilización en sustitución o reemplazo de las instituciones, procedimientos o competencias existentes para cada asunto.

Es evidente que el accionante cuenta con los instrumentos necesarios, a través del conjunto institucional establecido por el ordenamiento jurídico para obtener la protección requerida, siempre y cuando acuda a ellos de manera oportuna y cumpla con los requerimientos exigidos para tal efecto. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REQUERIR al Oficial de Operaciones del Batallón Especial Energético y Vial No. 6 de Tunja, para que en forma inmediata le dé traslado a la dependencia competente, de la petición –junto con sus anexos- elevada el pasado 25 de enero de 2010 por la señora LIZYAN MERCEDES HENRÍQUEZ LOPESIERRA. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. 4. Notificar esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-835 de 2000 PAGE 13