CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46881 República de Colombia HENRY JESÚS ARDILA PLATA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46881 República de Colombia HENRY JESÚS ARDILA PLATA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 083 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por HERNY JESÚS ARDILA PLATA en contra de la sentencia de tutela proferida el 9 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior de Buramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a la administración de justicia, “confianza legítima ” e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante HERNY JESÚS ARDILA PLATA sostiene que se inscribió en el séptimo concurso de méritos de 2009 convocado por la Defensoría del Pueblo, para acceder al cargo de Profesional Administrativo y de Gestión de la Regional Santander de la convocatoria No. 001 de 2009. Con dicho propósito, aportó documentos acreditando sus calidades laborales, académicas y profesionales que estimó eran suficientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º del Acuerdo No. 40 de marzo de 2009 y las Resoluciones Nos. 1754 del 29 de diciembre de 2008 y 366 del 30 de marzo de 2009, siendo admitido por medio de la Resolución No. 068 del 1º de junio de 2009 que expidió la Presidente de la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo.

Superadas las pruebas escritas de conocimientos y competencias laborales con puntajes, en su orden, de 84.00 y 80.00, el 6 de noviembre de 2009 presentó entrevista y, cuando esperaba el resultado de ésta, fue notificado de la Resolución No. 115 del 15 de diciembre de 2009 por cuyo medio la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo lo excluyó del concurso abierto de méritos porque fue admitido “sin reunir, al momento de su inscripción, los requisitos exigidos en la convocatoria respectiva”.

Presentado recurso de reposición contra la anterior determinación fue negado, a través de la Resolución No. 180 de 25 de enero de 2010. Agrega que la exclusión del proceso de selección se sustentó en que la convocatoria No. 001 de 2009 para la cual se inscribió, exigía títulos en derecho y formación avanzada o postgrado en derecho penal, procesal, procesal penal o probatorio, y tres años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo, pero acreditó ser especializado en investigación criminal.

En aplicación de las equivalencias debió demostrar seis años de experiencia profesional específica o relacionada con el cargo para ser admitido, pero solamente registró 5 años, 10 meses y 19 días para el momento de la inscripción, tomando como referente la fecha de grado de abogado. Precisa que la anterior decisión además de afectar “sustancialmente” la sumatoria del tiempo de su experiencia profesional porque la Comisión de Administración de Carrera de la Defensoría del Pueblo no tuvo en cuenta la fecha de la terminación de materias a pesar de haber aportado la respectiva certificación, desconoce la experiencia profesional como docente de hora cátedra, así como la equivalencia que en términos de experiencia representa la especialización en investigación criminal.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la Comisión de Administración de Carrera de la Defensoría del Pueblo que revoque la decisión por medio de la cual lo excluyó del concurso de méritos para que, en su lugar, publique los resultados de entrevista y análisis de antecedentes y, de esa manera, le permita integrar la lista definitiva de elegibles.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 1º de febrero de 2010 el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela, notificó esa determinación a las autoridades demandadas y negó la medida provisional invocada por el actor. 2. La Secretaria General de la Defensoría del Pueblo, al atender el requerimiento señaló que el actor se inscribió en la convocatoria No. 001 de 2009 del séptimo concurso de méritos de esa entidad que estableció como requisitos mínimos: i) título profesional en derecho, ii) título de formación avanzada o postgrado en derecho penal, derecho procesal, derecho procesal penal o derecho probatorio y iii) tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo.

Como equivalencia estipuló título de postgrado en la modalidad de especialización por tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo, siempre que se acredite el título profesional. Precisó que el demandante fue admitido al proceso de selección y superadas las pruebas escritas presentó entrevista; sin embargo, en desarrollo de la etapa de calificación de antecedentes, se efectuó una segunda revisión a la documentación enviada por el concursante, detectando la Universidad de Pamplona, como operador logístico del concurso, que fue admitido al proceso de selección, a pesar de no reunir los requisitos mínimos.

El concursante HENRY JESÚS ARDILA PLATA aportó copia del título profesional de derecho en el que consta que se graduó el 4 de junio de 2004 y de la constancia de haber terminado materias de esa carrera el 11 de junio de 2003, momento desde el cual fue contabilizada la experiencia profesional, de acuerdo con lo previsto en los artículos 10 –parágrafo- y 17 del Acuerdo No. 040 de 2009.

También allegó copia del título de especialización en investigación criminal, documento que no puede tenerse en cuenta para la acreditación del requisito de formación avanzada porque no corresponde con los taxativamente relacionados en la convocatoria. Precisó que en aplicación de la equivalencia de la convocatoria No. 001 de 2009, el aspirante además de la experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo en cumplimiento del requisito mínimo de 3 años, debía acreditar 3 años adicionales para efecto de suplir la ausencia del título de educación avanzada o postgrado, para un total de 6 años.

Desde el 11 de junio de 2003 –fecha de terminación de materias- hasta el 30 de abril de 2009 –fecha límite para entregar la documentación del concurso-, contabilizó un tiempo total de 5 años, 9 meses y 19 días que resultó insuficiente para aplicar la aludida equivalencia. A pesar de que el accionante pretendió hacer valer su experiencia docente; esa actividad la desarrolló dentro del mismo periodo ya referenciado y contabilizado.

Además, la cátedra en ética empresarial, legislación comercial y legislación laboral no guarda relación con alguna de las funciones propias del cargo a proveer dentro de la convocatoria a la cual aplicó. Al considerar que no desconoce las garantías fundamentales cuya protección invoca el actor, pide negar el amparo demandado. 3. El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo invocado.

Consideró que el acto administrativo por medio del cual la Comisión de Administración de Carrera de la Defensoría del Pueblo lo excluyó del concurso, se ajusta a los lineamientos y reglas previamente establecidas en la convocatoria para la cual el actor se inscribió. 4. El accionante impugna el fallo. Sostiene que el legislador no facultó a la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo para establecer requisitos académicos, laborales o profesionales a los aspirantes a ocupar cargos de esa entidad a través de concurso de méritos.

En tales condiciones, no podía hacer distinciones respecto de las modalidades en que debía acreditarse el título de postgrado, pues para ello debió ceñirse únicamente al artículo 8º del Acuerdo No. 040 de 2009 por medio del cual se convocó al séptimo concurso de méritos, en cuanto consagra que los requisitos mínimos para ocupar los cargos son los exigidos en la Resolución No. 1754 de 2008.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por HENRY JESÚS ARDILA PLATA está encaminada a que se ordene a la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual lo excluyó del concurso de méritos de la convocatoria No. 001 de 2009 porque, en su sentir, cumple los requisitos mínimos para el empleo que concursó. La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que de acuerdo con la convocatoria No. 001 de 2009, el aspirante a concursar para el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión de la Regional Santander debía acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos: i) título profesional en derecho, ii) título de formación avanzada o postgrado en derecho penal, derecho procesal, derecho procesal penal o derecho probatorio y iii) tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo.

Adicionalmente, contempló como equivalencia el título de “postgrado en la modalidad de especialización por 3 años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo, siempre que se acredite el título profesional”. Evento en el cual debía acreditarse un total de 6 años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo.

A pesar de que el actor fue admitido al concurso abierto de méritos y superó las pruebas escritas de conocimiento y competencias laborales e, incluso, presentó entrevista, en el momento en que la Universidad de Pamplona, en condición de operador logístico del proceso de selección, efectuó el estudio de la documentación aportada para la calificación de antecedentes, advirtió que el concursante no acreditó los requisitos mínimos exigidos.

Con base en el anterior reporte, la Comisión de Administración de Carrera de la Defensoría del Pueblo, el 15 de diciembre de 2009 expidió la Resolución No. 115 por medio de la cual excluyó a HENRY JESÚS ARDILA PLATA del concurso para el cual se inscribió, por cuanto la especialización en investigación criminal acreditada no corresponde con las relacionadas de manera expresa en la convocatoria y, al aplicar la equivalencia contenida en la reglamentación del concurso, solamente certificó 5 años, 10 meses y 19 días de experiencia profesional, contabilizados desde la fecha de terminación de materias, a pesar de que debía demostrar un mínimo de 6 años de experiencia relacionada.

En contra del anterior acto administrativo presentó recurso de reposición ante la mencionada entidad y por medio de la Resolución No. 180 de 25 de enero de 2010 lo negó. Decisión en la cual además de ratificar el anterior criterio, señaló que el tiempo de docencia acreditado no era posible tenerlo en cuenta para completar el término total de 6 años de experiencia profesional como requisito mínimo, por no haber presentado título de especialización en derecho penal, procesal, procesal penal o derecho probatorio, en razón a que “i) dicha actividad se desarrolló en un periodo comprendido dentro de los cinco años, diez meses y diecinueve días que ya se contabilizaron como la experiencia válida demostrada por el recurrente y ii) que esta experiencia se obtuvo en la cátedra de materias como ética empresarial, legislación comercial y legislación laboral las cuales no tienen relación con las funciones del cargo a proveer”.

Como quiera que el actor a través de la solicitud de tutela pretende desconocer la decisión administrativa contenida en las Resoluciones Nos. 115 del 15 de diciembre de 2008 y 180 de 22 de enero de 2010, a través de las cuales, la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, lo excluyó del concurso de méritos por no cumplir los requisitos mínimos de formación académica y/o experiencia profesional que exige el empleo al cual aspira, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar en la actualidad con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. Ahora bien, a pesar de que el accionante superó las pruebas comportamentales y funcionales, no acreditó la experiencia laboral y formación académica exigidas para el empleo al cual aspira, por cuanto el título de postgrado en investigación criminal no se encuentra dentro de los relacionados de manera expresa en la convocatoria No. 001 de 2009 y tampoco acreditó la experiencia profesional necesaria para satisfacer los requisitos mínimos, sin que sea de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, pues se trata una situación contenciosa que debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria.

A través de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, también deberá cuestionar el tema relacionado con la aplicación e interpretación de la normatividad que reglamenta el séptimo concurso de méritos de la Defensoría del Pueblo y su convocatoria No. 001 de 2009, por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, evento en el cual la tutela tampoco es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación, proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga que negó el amparo invocado por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por medio del cual se reglamenta y convoca el séptimo concurso de méritos de la Defensoría del Pueblo. � Por medio de las cuales se adopta el manual específico de funciones, competencias laborales y requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal de la Defensoría del Pueblo. � Cfr. Folio 6 de la demanda de tutela. � Cfr. Folio 119 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � El texto de la convocatoria obra a folio 165 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. folio 29 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Sentencia T – 555 de 2004 PAGE 15