CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 46.870 CIRILO CALDERÓN TABACO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 171 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resolverá la impugnación formulada a través de apoderado por CIRILO CALDERÓN TABACO contra el fallo de tutela del 20 de marzo de 2010, por cuyo medio la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal, negó la tutela interpuesta en contra del Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, por el presunto desconocimiento de los derechos a la defensa y al debido proceso.

A la acción fueron vinculados, de oficio, el Personero Municipal y el Fiscal 18 Seccional, ambos de la misma localidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. Sostuvo el accionante que, es un campesino que escasamente cursó primero de primaria pero no lo terminó y fue condenado por el Juez Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo a la pena de 13 años de prisión, al haber sido hallado penalmente responsable del homicidio de VÍCTOR MANUEL TABACO CALDERÓN. Adujo igualmente que, después de ocurridos los hechos, no fue buscado en la vereda Miralindo de Pore -lugar de residencia y domicilio- o citado por las autoridades pertinentes, así que después de dos meses de estar a la espera, se marchó por razones de trabajo a las Bocas del Pauto, sitio donde permaneció en compañía de su esposa por un período de 7 años.

En todo caso, aclaró que mientras vivió en éste último lugar estuvo en contacto permanente con su familia, pero siempre le informaron que nunca había recibido comunicación que le indicara el sitio donde debía presentarse, “ para responder por [sus] actos ”. Desde hace cerca de dos años está detenido, con la consecuente imposibilidad de proveer lo necesario para el sostenimiento de su familia (esposa y 4 hijos).

Afirmó el tutelante que, si bien en el proceso penal se le designó un defensor de oficio, éste no compareció para la notificación del cierre de la investigación y de la resolución de acusación, por lo que fue necesario designarle otra profesional del derecho que “ tampoco actuó ” en su defensa, pues no solicitó las nulidades que posteriormente la fiscalía evidenció en la audiencia pública de juzgamiento.

Agregó que, son “ tan protuberantes las fallas en la investigación ” que el juez de conocimiento decretó pruebas de oficio (testimonio de NURY INOCENCIO). No obstante, la declarante no concurrió a la audiencia y de ese modo, “ las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no fueron suficientemente aclaradas o establecidas en la investigación, por falta de testigos presenciales ”, ya que fue condenado sólo con testimonios de oídas.

Por lo tanto, afirmó que el juzgador incurrió “ en vías de hecho ” que vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa. En consecuencia, solicitó su protección. 2. Respuesta de la autoridad judicial accionada. El titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo se opuso a la prosperidad de la tutela, toda vez que ella no cumple los presupuestos de subsidiaridad e inmediatez para su procedencia, pues de un lado, el defensor del procesado no apeló el fallo condenatorio y de otro, hace más de 20 meses fue capturado y sólo hasta este momento promovió la solicitud de amparo.

En todo caso, afirmó que no se configuró “ vía de hecho ” por “ carencia de defensa ” pues “ el procesado siempre estuvo asistido por un profesional del derecho, a quien su silencio no se les (sic) reprochable, ya que está (sic) bien puede ser una estrategia de defensa ”. LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la protección fundamental solicitada porque i) el accionante sabía que iba a ser requerido por las autoridades para responder por el homicidio de su primo hermano y, sin embargo, se marchó de la vereda donde vivía, ii) no aduce su inocencia frente al delito por el que fue condenado, iii) la resolución de acusación sí fue notificada a la defensa, iv) no se advierte que la declaración de NURY INOCENCIO –prueba no practicada- hubiera podido favorecerlo pues “ fue precisamente ella quien contó a los demás asistentes a la reunión que era CIRILO quien le había dado muerte ”, v) es posible emitir sentencia condenatoria con fundamento en testimonios de oídas por virtud del principio de libertad probatoria, vi) los argumentos de la fiscal que solicitó la nulidad de lo actuado son contradictorios y, vii) la acción de tutela no cumple con los presupuestos de subsidiaridad e inmediatez.

IMPUGNACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la sentencia constitucional que viene de reseñarse fue impugnada a través de apoderado. Para el efecto, el abogado insistió en la transgresión de los derechos invocados por su representado por cuenta de i) la ausencia de defensa técnica, ii) no haber sido citado para que compareciera al proceso pese a esperar por ello por un término de dos meses y, iii) la falta de notificación personal de la definición de situación jurídica y del cierre de la investigación, defectos estos constitutivos de nulidades “ no saneables ”.

Igualmente, afirmó que como el actor es “ un campesino nato, que le teme a la ciudad, desconocedor de sus derechos y por demás sin recursos económicos ”, no pudo acudir inmediatamente a la acción de tutela. Aunque el recurrente admitió que CIRILO CALDERÓN “ no reclama “no haber sido autor del homicidio ”, consideró que el presupuesto de subsidiaridad no le puede ser oponible bajo el argumento de no haber agotado los recursos ordinarios contra la sentencia condenatoria, ya que él “ tiene derecho a un proceso justo en donde pueda dar sus exculpaciones e incluso ser absuelto por alguna causal de ausencia de responsabilidad ”.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe establecer si, durante las fases de investigación y juzgamiento del proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de homicidio, se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, como consecuencia de algún defecto procedimental o fáctico que se habría derivado de ser condenado en calidad de persona ausente con exclusivo apoyo en prueba testimonial indirecta, no haber sido notificado personalmente de las decisiones mediante las cuales la Fiscalía le definió la situación jurídica y cerró la investigación y carecer de defensa técnica.

Previamente, verificará los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto y luego, recordará la doctrina sobre la viabilidad excepcional del amparo contra providencias judiciales. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial efectivos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego es inviable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo es un asunto que debió plantearse mediante los instrumentos ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión que lo condenó por el delito de homicidio, por cuanto fue procesado en ausencia y careció de defensa técnica. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremamente por medio del mecanismo extraordinario de casación. Sin embargo, el actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Ahora bien, aunque el actor insiste en desacreditar este argumento, bajo el supuesto de haber sido investigado y juzgado en su ausencia y carecer de defensa técnica, lo cual habría impedido la oportuna impugnación de la sentencia, lo acreditado en el caso concreto, es que el juzgamiento del actor en contumacia, obedeció a que aun conociendo de la investigación penal que cursaba en su contra, evadió la captura, cuando bien pudo comparecer para ejercer el derecho de contradicción. Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

En verdad, el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria se profirió el 7 de julio de 2004, es decir, hace casi 6 años, y su captura se produjo hace por lo menos dos años -3 de febrero de 2008-, circunstancias que indican que el accionante mostró su conformidad con lo que hoy controvierte.

En este punto, ninguna justificación ofrece la presunta formación escasa del procesado o la condición de campesino “ inculto e ignorante ”, pues cualquier persona que desarrolla un comportamiento delictivo como el homicidio –porque en la acción de tutela el actor no niega la responsabilidad penal que le asiste en la comisión del hecho punible-, es conciente de la antijuridicidad de esa conducta y del deber legal de soportar las consecuencias punitivas derivadas del poder punitivo del Estado. 2.

Inexistencia de defectos fácticos y procedimentales en el proceso penal. Lo dicho en precedencia es suficiente para declarar la no prosperidad de la acción de tutela. Sin embargo, si fuera necesario se podría agregar que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actuó de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución En el caso concreto, el actor pretende demostrar defectos de orden procedimental y fáctico producto de la emisión de la decisión de condena proferida contra CALDERÓN TABACO con violación del derecho de defensa y del debido proceso.

Sin embargo, la prueba recaudada indica que ni la fiscalía ni el juzgado de conocimiento vulneraron esos derechos por las siguientes razones: i) Ante la renuencia del procesado a comparecer a la actuación y la imposibilidad de ubicarlo pese a las labores de investigación desplegadas por investigadores del DAS y del CTI, en las que fueron informados por la comunidad de la Vereda Miralindo de Pore que “ este señor luego de los hechos se ausentó sin saber donde localizarse ” y haber sido emplazado mediante edicto, fue declarado persona ausente con las formalidades de ley, mediante resolución del 23 de enero de 2001; ii), En esta ocasión, el doctor Antonio José Rincón Rubio le fue designado como defensor de oficio del incriminado, quien enseguida tomó debida posesión del cargo; iii) De la resolución del 9 de abril de 2001, que definió la situación jurídica al sindicado, el mismo día fue notificado personalmente su defensor; iv) De igual modo, como quiera que no fue posible la notificación de la resolución de acusación al profesional del derecho inicialmente designado, el 22 de octubre de 2001, el ente instructor nombró a la doctora CARLOTA OSORIO PARDO como defensora de oficio, con quién continuó la actuación, tomó posesión del cargo el 2 de noviembre siguiente, fue enterada personalmente de la calificación del sumario y de la sentencia; participó activamente en la audiencia pública de juzgamiento solicitando la emisión de fallo absolutorio; v) La falta de práctica del testimonio de la señora Nuri Inocencio, no es imputable a las autoridades accionadas, pues con ese fin, en numerosas oportunidades dispusieron su citación, pero no fue posible ubicarla y en la audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2002, el juez de conocimiento ordenó practicar de oficio la aludida prueba (esta gestión se observa en la resolución del 18 de junio de 1999, oficio del 9 de julio de 1999, auto del 28 de septiembre de 1999, resolución del 11 de enero de 2001, oficios del 12 y 16 de enero de 2001, resoluciones del 9 de abril de 2001, 24 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2001 ); vi) Si bien la sentencia no se fundó en prueba directa sino esencialmente en la denuncia formulada por la madre del causante, los testimonios del padre del occiso y de algunas personas que confirman la presencia del incriminado en el lugar de los hechos, a partir de los cuales se dedujeron los indicios de presencia, oportunidad y huida, lo cierto es que, la apreciación de esta clase de pruebas no está prohibida en el esquema procesal penal colombiano, pues en Colombia rige el sistema de libre apreciación probatoria.

En éste punto, pertinente se ofrece recordar que la violación del derecho a la defensa técnica no se prueba solamente planteando la hipotética inactividad del abogado. Es necesario analizar con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para verificar si, en verdad, había pruebas para solicitar, o argumentos para recurrir. No se le puede exigir al defensor que sin ser conducentes ni pertinentes pida de manera indiscriminada práctica de pruebas o que interponga, sin fundamento razonable, recursos que a la postre sólo congestionarían la administración de justicia, máxime cuando la actuación se rituó con la ausencia consentida del procesado y, la decisión de no impugnar las determinaciones que le fueron contrarias -de las que se enteró personalmente a la defensa-, bien puede obedecer a una estrategia defensiva.

Así mismo, producido el fallo y debidamente notificado, nadie lo impugnó, lo que significa que hubo conformidad con el mismo. Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían recurrido. No se observa, entonces, ninguna irregularidad sustancial que pueda constituir algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela.

Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ver folios 53 y 70 del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 56 ibídem. � Ver folio 57 ibídem. � Ver folio 58 ibídem. � Ver folio 65 ibídem. � Ver folios 33 y 34 ibídem. � Ver folio 60 ibídem. � Ver folio 26 ibídem. � Ver folio 79 ibídem. � Ver folio 80 ibídem. � Ver folio 54 ibídem. � Ver folio 55 ibídem. � Ver folio 59 ibídem. � Ver folio 75 ibídem. � Ver folio 79 ibídem. � Ver folio 81 ibídem PAGE 1