CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46837 GERMÁN FANDIÑO GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46837 GERMÁN FANDIÑO GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 066 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por el señor GERMÁN FANDIÑO GARCÍA en contra del Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Fiscalía Delegada ante ese despacho, en actuación que comprende a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES RELEVANTES La información suministrada permite extraer que: 1. La Fiscalía Especializada de la Sub-unidad Especial de Terrorismo conoció de una investigación contra GERMÁN FANDIÑO GARCÍA y otros, sindicados de los delitos de estafa, concierto para delinquir, falsedad en documentos privado y público, uso de documento público falso y falsedad personal. 2.

Agotado el trámite de la instrucción, el 20 de abril de 2004 acusó a GERMÁN FANDIÑO GARCÍA y Jaime Pulido, como presuntos responsables de los mencionados punibles. También precluyó la investigación a favor de José Rafael y Luis Enrique Bernal Córdoba. 3. El Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá conoció del juicio y, el 17 de abril de 2007 emitió sentencia por medio de la cual condenó al procesado FANDIÑO GARCÍA a la penas principales de 70 meses de prisión y multa equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales, al encontrarlo coautor responsable de los delitos por los que fue acusado. 4.

La anterior determinación la impugnaron la defensa y el apoderado de la parte civil y, con providencia del 9 de febrero de 2009, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá declaró desierto el recurso de apelación presentado por el defensor por indebida sustentación. También, revocó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó al procesado al pago solidario de un mil doscientos veintitrés millones ochocientos veinticuatro mil quinientos diez pesos con sesenta y nueve centavos ($1.223.824.510.69) por concepto de indemnización de los perjuicios ocasionados. 5.

La sentencia de segunda instancia no fue recurrida en sede de casación alcanzando su ejecutoria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor GERMÁN FANDIÑO GARCÍA luego de efectuar un recuento de las decisiones reseñadas, afirma que las autoridades accionadas no eran competentes para conocer el proceso adelantado en su contra porque los delitos atribuidos “están dentro de la esfera meridional de la justicia ordinaria ”. Además, el delito de concierto para delinquir no se tipifica porque una “organización o empresa criminal no puede ser administrada por una sola persona como reza en los informes policivos”.

Agrega que los cargos por los demás punibles endilgados no cuentan con soporte jurídico porque se omitió la práctica de pruebas y las obrantes no fueron valoradas conforme al ordenamiento legal porque el funcionario judicial indujo en error a los funcionarios judiciales accionados, quienes se apartaron de precedentes jurisprudenciales sin ofrecer “un mínimo razonable de argumentación”.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales y aclara que con anterioridad promovió acción de tutela cuestionando la providencia por medio de la cual fue declarado desierto el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Mediante auto del pasado 25 de febrero, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar esa decisión al accionante, a las autoridades demandadas y todas las partes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo constitucional. 2.

El Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, efectuó un recuento de lo actuado en el juicio adelantado contra GERMÁN FANDIÑO GARCÍA y señaló que en anterior oportunidad el accionante promovió acción de tutela por los mismos hechos y en contra de las mismas autoridades, y a pesar de que una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, concedió el amparo y ordenó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá resolver de fondo el recurso de apelación presentado contra la sentencia condenatoria de primera instancia, la Sala de Casación Civil al resolver la impugnación revocó el fallo de tutela de primer grado y, en su lugar, negó el amparo solicitado al considerar que toda la actuación judicial se ciñó al ordenamiento legal y constitucional y el procesado GERMÁN FANDIÑO GARCÍA tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas y recurrir las decisiones “sustentadas en determinadas valoraciones probatorias”.

Como complemento de la respuesta suministrada, aportó copias informales de la resolución de acusación, la sentencia de primera instancia y del proveído por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación presentado por el defensor del actor contra la anterior decisión. 3. Durante el trámite de la solicitud se estableció que GERMÁN FANDIÑO GARCÍA había promovido acción de tutela en contra del Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Fiscalía Delegada ante ese despacho y la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior, ambos de la misma ciudad, cuestionando el trámite del proceso adelantado en su contra con argumentos similares a los expuestos en la actual demanda y la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con fallo del 18 de agosto de 2008, concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso y, en consecuencia, ordenó a la mencionada Corporación resolver de fondo el recurso de apelación presentado contra la sentencia condenatoria proferida en contra del actor. 3.1 Impugnada la anterior decisión, el 29 de septiembre de 2009 fue revocada por la Sala de Casación Civil y, en su lugar, negó el amparo de tutela solicitado. 3.2 Consultado el sistema de gestión de la Corte Constitucional, se estableció que la acción de tutela fue radicada con el No. 2449373 y con auto del 20 de noviembre de 2009 no fue seleccionada para revisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse, por estar la acción dirigida en contra de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Fiscalía Delegada ante ese despacho.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El accionante GERMÁN FANDIÑO GARCÍA acude al amparo constitucional para cuestionar el trámite del proceso adelantado en su contra por los delitos de estafa, concierto para delinquir, falsedad en documentos privado y público, uso de documento público falso y falsedad personal, aduciendo falta de competencia de las autoridades accionadas para conocer del mismo, omitir la práctica de pruebas e indebida valoración de las incorporadas a la actuación. 1.

Cuestión inicial A pesar de que con auto del pasado 25 de febrero se avocó conocimiento de la presente acción, durante su trámite se constató que la Sala de Decisión de Tutelas No.3 de la Sala de Casación de esta Corporación conoció de otra solicitud de amparo interpuesta por el actor, cuestionando el trámite del proceso adelantado en su contra.

Además, se estableció que en el asunto del radicado No. 43655 bajo el cual se tramitó, fueron vinculadas las autoridades judiciales contra quienes acciona en esta oportunidad y por razón de las mismas actuaciones y decisiones judiciales, relacionadas con la falta de competencia de las autoridades demandadas, indebida valoración de pruebas y omitir la práctica de otras. 2.

Cuestión de fondo De conformidad con la preceptiva del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “ cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante, ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes ”. En tal caso, el legislador clara y taxativamente ha distinguido dos situaciones y para cada una de ellas ha dispuesto consecuencias también diversas.

Así, pues, si al momento de la presentación de la solicitud de amparo o antes de avocarse su conocimiento y disponer que se surta el trámite correspondiente, el juez constitucional advierte la referida actuación temeraria, debe proceder a rechazar la acción interpuesta. Pero si ya se ha avocado el conocimiento y dispuesto el trámite, la constatación posterior del proceder temerario en la solicitud de protección constitucional, da lugar a que se niegue el amparo demandado, sin que entonces sea necesario abordar el estudio de fondo de los planteamientos del actor, por cuanto ya el juez constitucional le ha suministrado una respuesta sobre el particular.

El rechazo de la acción o la decisión desfavorable en razón de su temeridad tiene fundamento constitucional en los artículos 83, 95 numerales 1º y 7º y 209 de la Carta Política. La primera disposición se refiere a la buena fe que debe presidir la actividad de los particulares y de los servidores públicos, razón por la cual accionar de manera simultánea o sucesiva ante diversos estrados por los mismos hechos constituye un acto de deslealtad, dado que el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia supone dos elementos: i) la facultad de someter asuntos a la resolución de los funcionarios judiciales y ii) el deber de respetar lo decidido por aquéllos.

El segundo artículo mencionado -numeral 1º-, alude al deber del ciudadano de no abusar de los derechos propios, porque si bien le asiste la facultad de acudir a la administración de justicia para demandar la protección de derechos fundamentales, se abusa de él cuando el mismo amparo es solicitado ante varios funcionarios judiciales. Y su numeral 7º, guarda relación con el deber de las personas de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que no ocurre con la presentación de pluralidad de acciones por los mismos hechos, por cuanto tal proceder conduce a un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional, que es puesto en marcha para solucionar asuntos sobre los que ya brindó respuesta.

En tanto que el artículo 209 Superior guarda relación con los principios de economía, celeridad y eficacia, que se ven vulnerados con la acción temeraria, habida cuenta que la duplicidad de esfuerzos contraviene la pronta impartición de justicia y a la par, posibilita la existencia de decisiones opuestas o contradictorias sobre un mismo asunto.

En el caso concreto, después de avocar el conocimiento de este asunto se logró establecer que mediante fallo de tutela del 18 de agosto de 2009, proferido por la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal dentro del asunto del radicado No. 43655 -cuya copia se anexó al presente trámite-, se concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso invocado por GERMÁN FANDIÑO GARCÍA y, en consecuencia, ordenó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá resolver de fondo el recurso de apelación presentado por el defensor contra la sentencia condenatoria de primera instancia. Impugnada la anterior sentencia por la Corporación accionada, con providencia del 29 de septiembre de 2009 fue revocada por la Sala de Casación Civil y, en su lugar, negó el amparo de tutela demandado, al estimar que el accionante omitió impugnar la decisión de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que declaró desierto el recurso de apelación presentado contra la sentencia condenatoria de primera instancia. También precisó que respecto de “los demás aspectos invocados por el proponente del amparo como generadores de la supuesta transgresión de sus derechos esenciales, tampoco pueden ser objeto de examen en esta instancia constitucional, habida cuenta que si el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia fue declarado desierto y contra esta última determinación, como se dijo líneas atrás, el interesado guardó silencio, renunció a la posibilidad de que el superior jerárquico del juez de conocimiento reexaminara los motivos en que sustentó su determinación y dado el caso se analizara el acierto o no de la sentencia de primera instancia, desde luego que la acción de tutela no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de las etapas regulares donde los justiciables deben exponer sus diferencias, a fin de que sea el mismo juez de la causa el llamado a solucionar la problemática como garante primario y genuino del ordenamiento jurídico.

Nótese que en las instancias ordinarias el censor pudo esgrimir los argumentos que ahora invoca en sede constitucional, empero la circunstancia de no haberlo hecho aunado a su propia incuria en agotar los medios ordinarios de salvaguarda, impedían conceder el amparo deprecado”. Como quiera que la actual demanda de tutela la presenta en contra de las mismas autoridades judiciales por el trámite del proceso adelantado en su contra y la sustenta en los mismos hechos –falta de competencia, omisión probatoria e indebida apreciación de las pruebas aportadas- que la anterior, es evidente que de conformidad con el claro mandato del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 no hay opción diversa que negar la presente solicitud.

Lo dicho, por cuanto ninguna justificación acredita el accionante para acudir nuevamente al recurso de amparo constitucional en los términos en los cuales ha procedido en esta oportunidad, pues como queda visto existe identidad de autoridades judiciales accionadas, objeto y pretensiones, sin que el hecho de aspirar de manera alternativa en esta ocasión a que se amparen sus garantías, habilite el estudio de fondo de su petición de amparo porque, tal como lo consideró la Sala de Casación Civil en el fallo de tutela de segunda instancia que data del 29 de septiembre de 2010, al interior del proceso penal omitió agotar los mecanismos de defensa judicial previstos por el legislador para hacer valer sus derechos.

También advierte la Sala que si bien la temeridad da lugar a la sanción de quien así procede conforme a la preceptiva del artículo 38 del Decreto 2591, se abstendrá de imponer multa alguna al accionante, en consideración a que no ostenta la condición de abogado; sin embargo, se le exhorta para que se abstenga de acudir de manera indiscriminada al uso de la acción de tutela, instituida para la protección de la real amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

Así las cosas, como quiera que la pretensión del actor GERMÁN FANDIÑO GARCÍA ya fue objeto de resolución definitiva en ejercicio de la acción de tutela y no puede emplearse de manera indefinida este mecanismo de protección sólo con el propósito de obtener una respuesta favorable a su pretensión, la Sala no tiene opción diferente que negar por improcedente la presente demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por GERMÁN FANDIÑO GARCÍA por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Luego de ejecutoriada la resolución de acusación este procesado se sometió al trámite de sentencia anticipada. � En cumplimiento de la labor de descongestión implementada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo No. PSAA 087-5331 de 2008. � Cfr. Folio 29 y siguientes de la actuación principal � Corresponde al asunto del radicado No. 43655. � Cfr. Folio 47 y siguientes de la actuación. � Que se contraen a los mismos de la presente demanda de amparo como así puede constarse con las copias de los fallos de tutela incorporados al presente diligenciamiento. � Cfr. Folio 49 de la actuación. 8 14