CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.830 VICTOR JULIO MOYA QUINTERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante VICTOR JULIO MOYA QUINTERO, en su calidad de padre de una menor de edad víctima de una conducta punible, contra el fallo proferido el 12 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de los JUZGADOS CUARTO PENAL MUNICIPAL, SEGUNDO Y TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, en protección del derecho fundamental al debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Se observa en la actuación que en el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO actualmente se adelanta un proceso en contra de ANDERSON GARCÉS TRIANA, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, por hechos sucedidos en los primeros días del mes de enero de 2009, solicitándose por parte de la defensa del procesado ante el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS, autorización para la práctica de un peritaje psiquiátrico y psicológico a la menor víctima, negándose la práctica de la misma en audiencia el 12 de noviembre de 2009, presentándose contra dicho auto los recursos de reposición y apelación, decisión revocada por parte del JUZGADO TERCERO PENAL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, el 13 de enero del presente año, procediéndose en consecuencia a autorizarse por dicha autoridad la práctica del peritaje solicitado, sintiendo en consecuencia afectados el padre de la menor de sus derechos constitucionales fundamentales, invocando en su favor la presente acción pública, circunstancias que dieron origen al desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede. 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron: 2.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, por solicitud de la defensa de Anderson Garcés Triana, el 12 de noviembre de 2009 celebró audiencia preliminar en la que negó las peticiones de vista con planimetrista y fotógrafo a la casa de la víctima, y autorización de peritaje psicológico y psiquiátrico a la menor afectada, decisión que fue recurrida en reposición y apelación, el primero fue negado y se concedió el de alzada. 2.2.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, informó que la audiencia de argumentación oral para la sustentación del recurso de alzada se realizó el 13 de enero de 2010 con la presencia de la Fiscalía, el Ministerio Público, el Imputado y su defensor, oportunidad en la que revocó la decisión de primera instancia y se ordenó la práctica de la prueba pericial, por ajustarse al principio de igualdad de armas, elemento que se debe recaudar con la asistencia de un Defensor de Familia, un Delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los padres de la menor.

El experticio psiquiátrico realizado por Medicina Legal de Bucaramanga, constituye una prueba de la Fiscalía, y la defensa tiene derecho a solicitar otra con la que arme su estrategia en igualdad de condiciones, sin que pueda pasarse por alto el desequilibrio en que se encuentra, por lo que el Juez de Control de Garantías debe ejercer un control sobre la actividad del Fiscal pues puede afectar derechos del imputado.

No es cierto lo manifestado por el accionante padre de la víctima, en lo relacionado con la omisión de comunicaciones para las diligencias, pues en ningún momento se había reconocido algún apoderado que representara sus intereses, ni en la audiencia intervino apoderado de la víctima, sólo hasta la audiencia de argumentación oral la Fiscalía anunció que en tal calidad se encontraba actuando un abogado que no asistió por estar en otra audiencia, por lo que la sesión se realizó por no ser necesaria su presencia, no ser violatoria de ningún derecho fundamental y contar con la asistencia de la Fiscalía y el Ministerio Público.

No puede considerarse una doble victimización a la menor, además, los derechos del procesado imponen garantizar la igualdad de armas, con la finalidad que el proceso sea legítimo. La acción de tutela busca crear una instancia adicional contra la decisión cuestionada, por lo que solicitó se declare improcedente. 2.3. La Fiscal Sexta Seccional, así como la Procuradora 248 Judicial I Penal de Barrancabermeja, informaron que se opusieron a la solicitud de la defensa porque ya se cuenta con un elemento material probatorio de esa naturaleza que le fue descubierto, pero el Juzgado de Segunda Instancia accedió a la misma. 2.4.

Los defensores de los procesados en el citado proceso penal, básicamente argumentaron que la acción de tutela no es procedente porque al interior de las diligencias cuenta el accionante con mecanismos de defensa, además, la citada prueba fue ordenada por el Juez de Conocimiento en audiencia preparatoria, sin que la víctima, su apoderado o la Fiscalía, hubieran interpuesto recurso alguno. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del fallo reseñado, declaró improcedente la solicitud de amparo, pues consideró que la decisión de ordenar el examen a la menor, no aparece vulneradora de los derechos de la misma, pues puede acudir su representante y apoderado en garantía de ello. 4. Inconforme el accionante con lo decidido por el a quo, presentó escrito de impugnación a través del cual persiste en similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Se toma como soporte la situación fáctica expuesta por el accionante, que considera vulnerante de los derechos fundamentales de su menor hija víctima dentro de un proceso penal seguido en contra de ANDERSON GARCÉS TRIANA, el que se autorice que le realicen una valoración psiquiátrica en una entidad particular, cuando ya fue examinada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues considera que ello constituiría una actuación en contra de las garantías de la niña que podría perjudicarla aún más. La menor hija del accionante, por su edad es una de las personas con protección constitucional especial, amparo al que debe concurrir el Estado, la sociedad y la familia, garantías consagradas en el artículo 44 de la Constitución Política.

A juicio de la Sala, en el presente caso sí es procedente que en sede tutela se aborde el estudio de fondo frente a las decisiones judiciales cuestionadas, pues se trata de los derechos de una menor de edad, que al ser sometida a una nueva entrevista puede terminar afectada, sin que ello sea necesario para que el procesado o su defensa ejerzan el derecho de contradicción frente al elemento material probatorio que la Fiscalía pretende incorporar en juicio oral.

En tal panorama, no resultan admisibles los argumentos expuestos por los Juzgados accionados y el a quo, en el sentido que la práctica de ese elemento material probatorio debe permitirse, sólo porque con dicha actuación se salvaguardan las garantías del procesado al debido proceso, defensa y a la igualdad de armas; postulación con la que se deja de lado el interés superior de la menor afectada y la ponderación que debe efectuarse en eventos en que surjan pugnas entre derechos fundamentales.

Y tratándose de la valoración del testimonio del menor, esta Sala en reciente pronunciamiento consideró: “Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego, la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su corta edad.

Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta, en seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático.

Esto anotó recientemente la Corte. “La petición probatoria del representante de la sociedad fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento, quien, apoyado en la protesta de uno de los padres, consideró que llevar al juicio a los niños, quienes contaban con solo 4 años de edad, sería traumático para ellos y conduciría a revictimizarlos.

Dicha decisión, que fue notificada en estrados y contra la cual procedían los recursos ordinarios, no fue objeto de impugnación por ninguno de los intervinientes en la audiencia (incluidos el Ministerio Público solicitante y la defensa) quedando, por consiguiente, en firme en el acto. Lo propio ocurrió en el debate oral, cuando fueron introducidas, como se señaló, como evidencias Nos. 5 y 6 de la Fiscalía, por conducto del funcionario de policía judicial José Fernando Galindo Sanmiguel.

Ningún reparo encuentra la Sala, se insiste, frente a la introducción, por la vía indicada, de las entrevistas de los niños D.S.P.R. y N.V.C, pues ello se aviene a lo establecido en los artículos 150 y 194 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), reguladores, en su orden, de la práctica de testimonios por parte de los niños, niñas y adolescentes, y las audiencias en los procesos penales en que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea un menor de 18 años.

En efecto, el primero de los citados preceptos reza: “Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.

En tanto que el artículo 194, establece: “Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.

Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”. Igualmente, lo ocurrido en el proceso se aviene a lo que ha considerado la jurisprudencia con relación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, destacando que no obstante el listado allí contenido, acerca de los casos en que es admisible la prueba de referencia, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del régimen de procedimiento penal acusatorio, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381 Ibidem.

En concreto, esto sostuvo la Corte en la providencia del 30 de marzo de 2006 (Radicado 24.468): “1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video conferencia-; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó. 1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral.

El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole.

Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral”.

Ahora, con los antecedentes en cita, resulta un verdadero despropósito analizar el testimonio del infante bajo la óptica formal y material que preside la verificación de validez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos. Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima de delitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito penal comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor.” En el presente caso, lo pretendido por la defensa de los procesados es realizar otra valoración psiquiátrica a la menor hija del accionante en un establecimiento particular, lo que conllevaría someterla a una revictimización, desconociendo los claros efectos nocivos que un nuevo examen le pueden ocasionar, máxime cuando se trata de la afectada por una conducta sexual ejecutada supuestamente por varios hombres.

Y es que las víctimas dentro de los procesos penales adelantados de acuerdo a las formalidades consagradas en la Ley 906 de 2004, tienen garantías procesales que deben ser preservadas para evitar además del efecto dañoso del hecho delictivo, que dentro del trámite judicial se les continúe causando daño o dolor innecesario. Bajo escenarios como este, los funcionarios judiciales deben extremar el cuidado de las garantías fundamentales de los menores, para no contribuir a que además de ser víctimas de comportamientos sociales contrarios a derecho, se constituyan en perjudicados del sistema, es por ello que ante el surgimiento de la contraposición de derechos se debe recordar que el artículo 44 de la Constitución Política en su inciso final establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás”, mandato superior jurídico que al operador no ofrece margen de hermenéutica, es decir, el constituyente ya estableció cual prevalece.

No se puede olvidar que actuación similar en defensa y protección de los derechos de los menores, es la que impone el bloque de constitucionalidad, a saber: La Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 19, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 16, Convención sobre los Derechos del Niño artículo 3.1., entre otras, que deben ser de observancia obligatoria para Colombia.

Es así que la defensa y protección de los derechos de los niños no pueden ser postergados o sometidos frente a otras garantías, máxime en casos como el de estudio, en el que con la no práctica del elemento material probatorio no se afectan las prerrogativas de los procesados, pues ya se realizó un examen de igual naturaleza que puede ser discutido en el juicio oral.

Es que, en este caso los procesados y la defensa en el curso del juicio oral contarán con las oportunidades legalmente consagradas en la Ley 906 de 2004 para controvertir el citado examen psiquiátrico de la menor practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ya sea a través del contra interrogatorio, o incorporando otro elemento que tenga la misma finalidad sin que ello comporte el sometimiento de la niña a nuevas valoraciones que socaven sus derechos.

Queda así en evidencia que con una nueva valoración psiquiátrica a la menor hija de VICTOR JULIO MOYA QUINTERO, cuando ya se le sometió a una que puede ser controvertida por los procesados y la defensa se vulnerarían los derechos fundamentales de la niña, situación que en realidad concita la atención de la Sala en esta oportunidad, lo cual impone proceder de la manera señalada, para conceder el amparo reclamado y declarar la nulidad de las decisiones adoptadas por los Juzgados Segundo y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja, que dispusieron la practica de la precitada prueba.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: TUTELAR a la menor hija del accionante VICTOR JULIO MOYA QUINTERO sus derechos fundamentales desconocidos por los Juzgados Segundo y Tercero Penales del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja, según se indicó en precedencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de las decisiones adoptadas por los Juzgados Segundo y Tercero Penales del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja, que dispusieron la practica de la precitada prueba..

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese el presente fallo según lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia del 19 de agosto de 2009, radicado 31950 � Ib., Record 36:00. � Lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, Radicado 29.866, y en el fallo del 17 de septiembre del mismo año, Radicado 29.609, entre otros. � Sentencia 10 de marzo de 2010, radicado 32868. _1247636078.doc