CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.830 VICTOR JULIO MOYA QUINTERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 83. Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez. VISTOS Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca de la impugnación interpuesta por el accionante VICTOR JULIO MOYA QUINTERO, en representación de su hija A.L.M.B., contra el fallo proferido el 3 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de los JUZGADOS CUARTO PENAL MUNICIPAL y TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BARRANCABERMEJA, en protección de la garantía fundamental al debido proceso, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado, como pasa a examinarse.

Al trámite de la solicitud de amparo fueron vinculados la FISCALÍA SEXTA SECCIONAL DE BARRANCABERMENJA, los procesados ANDERSON GARCES TRIANA y JESÚS HERNANDO SANTOS, así como a sus defensores, a la DEFENSORÍA PÚBLICA DE BARRANCABERMEJA, a la PROCURADURÍA JUDICIAL 248 PENAL y a la DEFENSORÍA DE FAMILIA de ese mismo municipio. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Se desprende de los autos que el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO se adelanta un proceso en contra de ANDERSON GARCES TRIANA, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, solicitándose por parte de la defensa del procesado ante el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, autorización de peritaje psiquiátrico y psicológico a la menor víctima, negándose la misma en audiencia del 12 de noviembre de 2009, presentándose los recursos de reposición y apelación, decisión revocada por parte del JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, el 13 de enero del presente año, procediéndose a autorizar la práctica del peritaje solicitado, siendo afectados el padre de la menor sus derechos constitucionales fundamentales, invocando en su favor la presente acción pública, circunstancias que dieron lugar al desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede en esta Sala.” Bajo la anterior situación fáctica, el accionante pretende que el juez de tutela “… ordene a la rama judicial, Juez CUARTO PENAL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, (JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS) y JUEZ TERCERO PENAL DEL CIRCUITO, la suspensión de la practica de examen psiquiátrico, puesto que ya se realizó, y con ello evitar someter a mi hija a degradaciones y muevas re (sic) victimizaciones.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, señalando que en audiencia preliminar celebrada el 12 de noviembre de 2009, fueron negadas las solicitudes elevadas por el defensor del procesado Anderson Garcés Triana de: (i) autorizar visita con planimetrista y fotógrafo a la casa de la víctima, y (ii) ordenar el examen psiquiátrico y psicológico a la menor víctima con la presencia de un delegada del ICBF; decisión que fueron objeto de los recursos de reposición y apelación, siendo negado el primero y concedido el segundo en el efecto devolutivo. 3.

Por su parte, el Juez Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja señaló que en efecto el día 13 de enero de 2010 desató el recurso de alzada, revocando la decisión emitida por el juzgador de garantías el 12 de noviembre pasado, pues consideró que aquella decisión no se ajustaba al principio de igualdad de armas que pregona el artículo 4º de la Ley 906 de 2004, razón por la que ordenó practicar la prueba psiquiátrica y psicológica pedida por la defensa, la cual debía hacerse con el acompañamiento de un Defensor de Familia, el Delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los padres de la menor.

Así las cosas, dice, dispuso la remisión del diligenciamiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa localidad por ser la autoridad que tiene a su cargo el conocimiento del proceso. Precisó además que si bien es cuero la Fiscalía expuso que contaba con un experticio psiquiátrico de Medicina Legal de Bucaramanga practicado a la menor, el cual podría ser controvertido por el defensor durante el desarrollo del juicio oral, se trata de una prueba a instancia del ente acusador, más no de la defensa, quien en ejercicio de la libertad probatoria puede solicitar la practica de una prueba en igualdad de condiciones frete a la Fiscalía. Indicó que en la audiencia de argumentación oral del recurso vertical, no era obligatoria la presencia del apoderado de la víctima, por no haber intervenido en la primera audiencia ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal.

No obstante, la Fiscalía hizo extensiva la comunicación al respectivo profesional del derecho de la fecha para la practica de la audiencia en segunda instancia, pero como consta en el acta y en el audio, el abogado de la Defensoría Pública se encontraba asistiendo a otra audiencia, resaltado el despacho que la audiencia se desarrollo con la presencia de los sujetos necesarios,, situación que no puede considerarse violatoria de ningún derecho fundamental. 4.

El Procurador 248 Judicial I Penal de la ciudad de Barrancabermeja, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, toda vez que no existió por parte del Ministerio Público afrenta a los derechos fundamentales que reclama el peticionario, pues en su momento coadyuvó la confirmación de la decisión emitida por el juzgador de garantías. 5.

La Fiscal Sexta Seccional de Barrancabermeja, informó que ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiiento de esa localidad, despacho en el que cursa el proceso contra los señores Anderson Garcés Triana y Jesús Hernando Rivera, ya fueron practicadas las audiencias de acusación y preparatoria, señalándose la fecha del 8 de febrero de 2010 para la evacuación del juicio oral.

En relación con el tema objeto de solicitud de amparo, señaló que esa delegada se opuso al pedimento de la defensa, toda vez que menoscababa el derecho a la intimidad de la menor ofendida y generaba su revictimización. 6. Finalmente, el Defensor del Pueblo Regional –Magdalena Medio- informó que llega la fecha y hora para la practica de audiencia preparatoria, a realizarse el día 14 de enero de 2010, la defensa de uno de los enjuiciados solicitó que se practicara una nueva prueba la menor A.L.M.B., pedimento que fue rechazado por la Fiscalía Delegada y el Defensor Público, ya que sería victimizar más a la menor.

La señora Jueza, dice, negó la practica de dicha prueba “ por lo que el Señor Abogado Defensor del Señor ANDERSON GARCÉS TRIANA acudió ante un Juez de control de Garantías con el fin de que se decretara la prueba de valoración psicológica a la menor por parte de un Psicólogo. El Juez de Control de Garantías negó la petición del abogado y por ello este apeló la decisión, la cual correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito en esa audiencia se resolvió la practica de la prueba.” 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo de las garantías fundamentales incoadas, pues estimó que: (i) Ante la negativa de los padres de la menor de la víctima de practicar examen médico en establecimiento privado y por médico particular, se acudió ante un juez de control de garantías, llevándose así el debate pertinente, cumpliéndose con el presupuesto descrito en el artículo 193, numeral 8º de la Ley 1098 de 2006, sin que se advierta en este momento la presencia de un peligro para la salud de la menor, a quien se le respeta su dignidad, pues se encuentra supervisada por los delegados del ICBF, el defensor de familia y sus propios padres.

(ii) No se presentó defecto sustantivo, pues se involucraron las normas respectivas, se estudió el problema jurídico planteado desde el principio de igualdad de armas y los derechos de la víctima y los procesados; tampoco se suscitó defecto fáctico por parte de la Juez Tercera Penal del Circuito de Barrancabermeja, ya que argumentó en debida forma su posición; no se evidenció defecto orgánico ya que ostentaba competencia para tomar la decisión censurada, e igualmente no se puede predicar defecto procedimental por cuanto siempre se observó la rigurosidad legal y constitucional que era del caso.

Finalmente, precisó que se si “ el problema es sobre aspectos que implicaban el desacuerdo con las argumentaciones de la señora Jueza, en cuanto a la posible vulneración de los derechos de la niña, o el valor probatorio que se le vaya a dar a la misma, existe la posibilidad de intervenir directamente en la práctica del dictamen, así como en el juicio oral dentro de la incorporación del citado medio de prueba, pudiéndose incluso, en caso de que se excluya interponer los recursos legales o solicita las nulidades que estimen conveniente, tratándose que en este estadio se revise la actuación haciéndose nueva valoración probatoria, toda vez que la acción de tutela no puede ser tomada como una tercera instancia, o un procedimiento anexo al penal…”. 8.

El señor VICTOR JULIO MOYA QUINTERO, impugnó el fallo reseñado, pues insiste en señalar que la prueba autorizada constituye una “ RE-VICTIMIZACIÓN, con graves consecuencias para la menor víctima, de una prueba, que a todas luces es SUPERFLUA, la petición consiste en solicitar se revoque las decisiones contrarias al interés superior de la menor…” 9.

Según constancia que se aprecia a folio 3 del cuaderno de la Corte, la Dra. Mercedes Rueda, Jueza Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja, señaló que en la actuación adelantada, entre otros, en contra del señor ANDERSON GARCÉS TRIANA, previo a que se practicara la audiencia preparatoria en la fase de juzgamiento, su homólogo Tercero de esa misma localidad, autorizó la practica de la prueba que rehúsa el accionante, razón por la cual ella autorizó su incorporación para la fase del juicio oral, el cual aún no se ha iniciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Una de las principales obligaciones del juez constitucional es la de conformar debidamente el legítimo contradictorio en aquellos casos en los cuales "según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal) encuentre que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas".

Por lo tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló el accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. La Sala decretará la nulidad de la actuación, porque no fueron llamados a comparecer todos los intervinientes que tendrían interés en el resultado de la acción de tutela, con lo cual se vería eventualmente disminuido su derecho a la defensa en el sentido de que no podrían oponer su criterio al del demandante.

En efecto, de los artículos 16 y 5° de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, respectivamente, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación como las decisiones adoptadas en el “ trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela.

El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ”. La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que pudieran resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Ésta, por ejemplo, ha establecido: “ Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16 ”.

Y ha agregado que: “ El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente ”.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que (i) del libelo de tutela, (ii) de los informes rendidos por la Fiscalía Sexta Seccional y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, y el Procurador 248 Judicial I Penal, y (iii) de la propia información suministrada por la Jueza Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma Localidad, esta última funcionaria debió ser vinculada al trámite de la acción constitucional.

En efecto, atendiendo el objeto de la solicitud de amparo que depreca el señor VICTOR JULIO MOYA QUINTERO, quien, recuérdese, propende porque en el proceso censurado se omita la practica una valoración psiquiátrica y psicológica a su menor hija, con el propósito de evitar su revictimización, la decisión adoptada por la Jueza Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento -permitir su incorporación en la fase de juicio- tiene relevancia frente a la pretensión de la solicitud de amparo y el resultado de la acción de tutela, razón por la cual su oportuna vinculación al trámite le permitirá que activamente ejerza sus derechos de defensa y de contradicción. Lo anterior implica que la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga, debió conformar adecuadamente el contradictorio por pasiva, pues, se reitera, la situación descrita por el actor y la documentación que obra en la actuación, hacía imperioso vincular al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BARRANCABERMEJA, por erigirse, presuntamente, como otra autoridad que habría conculcado las garantías fundamentales reclamadas por el accionante.

Por eso la omisión observada lleva a invalidar la actuación para que se rehaga con el pleno respeto del debido proceso, conformando, como debe ser, el contradictorio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en este asunto, desde el auto por medio del cual asumió el conocimiento del mismo, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.

En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Corporación para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � A pesar de que es un trascripción se omite el nombre la niña en atención al Código de la Infancia y de la Adolescencia. � Ver, entre otros, autos 055 de 1997, 025 de 2002 y 011 de 2002 de la Corte Constitucional. � Corte Constitucional, sentencia T-293, de 27 de junio de 1994. _1247636078.doc