CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46804 A/. CLEMA YAZMIN BARRERO TELLEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46804 A/. CLEMA YAZMIN BARRERO TELLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 75 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por CLEMA YASMÍN BARRERO TÉLLEZ –actora-, contra el fallo proferido el 2 de febrero de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual negó por improcedente la acción elevada, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, el Tribunal Médico Laboral, y la Dirección de Sanidad de la misma entidad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “En el libelo, refiere la accionante que es hija del Agente retirado de la Policía Nacional CLEMENTE BARRERO LUNA; señala igualmente que padece una enfermedad congénita denominada ‘LUPUS ERTEMATOSO SISTEMICO Y NEUTROPEMIA IMNUBE PERMANENTE SEVERO’.- En virtud de su afección, permanentemente ha sido objeto de múltiples tratamientos médicos siendo diagnosticada su patología como incurable.- Aduce que se encontraba afiliada como beneficiaria al sistema de seguridad social de la Policía Nacional, sin embargo, a partir del mes de diciembre de 2009, el servicio de salud le fue suspendido por haber cumplido los 24 años de edad.- Manifiesta haber sido valorada por la junta de calificación laboral de la Policía Nacional, sin embargo, tan solo determinaron una pérdida de la capacidad del 45.74%, desconociendo por completo que se encuentra en una completa situación de discapacidad, pues requiere de la ayuda de terceras personas para realizar sus cotidianas labores, así mismo en atención a su enfermedad no le permiten laborar en ninguna empresa del sector público como privado.- Así, solicita al juez de tutela ordene la práctica de una nueva junta médica laboral ‘…ante un equipo médico neutral que realmente determine mi estado de salud actual y la posterior evolución de esta lamentable enfermedad y que este examen se realice preferiblemente en la ciudad de Bogotá, puesto que el origen de esta tutela es porque han actuado por vías de hecho y no derecho (sic) violándose flagrantemente, los recursos de reposición y apelación, interpuestos dentro del término legal…’ Concluye manifestando que en la actualidad se encuentra totalmente desprotegida por no contar con la atención médica requerida, ni con los medicamentos ni procedimientos que se le venían realizando, aunado a lo anterior su falta de recursos económicos no permite que pueda sufragar los altos costos que le genera su padecimiento.-” II.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Ibagué denegó la petición de amparo elevada al considerar que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para atacar el acto administrativo de calificación de invalidez, como lo serían las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

De igual manera, que no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita poner en funcionamiento la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable, puesto que el sólo padecimiento de la enfermedad congénita no es referente idóneo para determinar la potencialidad del perjuicio invocado.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO La libelista sustentó su recurso de impugnación aduciendo que el a quo no consideró sus argumentos tendientes a la realización de una tercera junta valorativa de médicos por un Tribunal imparcial y que dictamine de manera correcta su real grado de incapacidad. IV. CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer del recurso interpuesto como quiera que el mismo va dirigido contra una decisión adoptada por un Tribunal Superior.

De entrada advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación y además por los que siguen. Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante la petición de la accionante- comportó la actividad del ente demandado, al haber adelantado el trámite previsto para determinar la continuidad de la prestación de los servicios de salud a favor de la CLEMA YASMÍN BARRERO dada la patología que la afecta.

En efecto, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional atendiendo los mandamientos legales contenidos en el Decreto 1795 de 2000 –y demás normas concordantes- sometió a la libelista a la correspondiente valoración ante la Junta Médico Laboral del Tolima en aras de establecer su calificación de invalidez, la cual en una primera ocasión arrojó un resultado del 42.45% de incapacidad -24 de marzo de 2009- y la que luego fue objeto de reconsideración con ocasión de recurso de reposición impetrado a 45.75% -3 de diciembre de 2009-.

De allí que no se observe que las autoridades accionadas hayan desatendido sus obligaciones y más cuando la actora obvió provocar la revisión de tal calificación ante el Tribunal Médico Laboral, el que informó en el decurso del presente trámite que no conoció del caso médico planteado por la libelista; no siendo así procedente ordenar a las demandadas adoptar medida alguna de cara a la pretensión tutelar elevada.

Por otra parte y compartiendo el planteamiento del a quo, es claro que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial con los cuales –si es su deseo- cuestionar la calificación de invalidez, como lo son las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos atacados, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Por otro lado, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Finalmente, dígase a la actora que en aras de obtener la prestación de salud que reclama puede acudir al Régimen subsidiario de Salud establecido en la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal –Sala de Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9