CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46753 MARÍA ISABEL SERRANO DE ROA IMPUGNACIÓN PAGE 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46753 MARÍA ISABEL SERRANO DE ROA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 80 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, respecto de la providencia proferida el 3 de febrero de dos mil diez (2010), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de la cual negó el amparo al derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, de la accionante MARÍA ISABEL SERRANO DE ROA, presuntamente vulnerado por dicha entidad.

ANTECEDENTES 1. Narra la demandante que desde temprana edad ha sufrido de obesidad tipo dos, lo que ha llevado a la formación de diferentes patologías producto de dicho sobrepeso, lo que la ha motivado a realizar diferentes tipos de métodos tendientes a la pérdida de peso sin obtener resultado. Sostiene que debido a tal condición, ha venido presentando múltiples problemas de salud, específicamente en las rodillas y columna vertebral como son: ruptura del asta posterior del menisco lateral con compromiso de su superficie articular tibial, ruptura del asta posterior del menisco lateral, con compromiso de ambas superficies; rotoescoliosis antálgica derecha en AP; rectificación antálgica en RX lateral con disminución del espacio intervertebral L5SC1 por discopatía L5S1;alteración de eje central de la columna lumbosacra en L3 y osteoartrosis dorsolumbar, lesiones que certifica el doctor Gustavo Salgar Villamizar, lo que le genera fuertes dolores y limitación en el movimiento de sus piernas que han venido aumentando de manera progresiva.

Expone que consultado el especialista en ortopedia y traumatología, doctor Carlos Arturo Salgar, el 6 de enero de 2010 recomendó cirugía para luego someterla a cirugía artroscopica de rodilla. Refiere que el doctor Edgar Salgar Villamizar, cirujano general y gastroenterólogo solicitó la autorización al Jefe del Área de Sanidad DENOR para realizar la cirugía bariatrica tipo sleeve gástrico por laparoscopia, la cual fue remitida al Comité Técnico Científico de la ciudad de Bogotá, dando respuesta en forma negativa argumentando que los datos clínicos son insuficientes y se requiere concepto de autorización de medicina interna, nutrición y psiquiatría, desconociendo que para ordenar la cirugía se solicita una junta médica entre el cirujano del baypas, el endocrinólogo, el nutricionista y el médico internista.

Además, en un aparte de la respuesta sugiere que se piense idealmente en realizarle una manga gástrica, lo que le deja un sin sabor de la clase de profesionales que analizan dichos procesos. Ante tal circunstancia, acude al mecanismo de amparo con la pretensión de que se ordene a Sanidad de la Policía Nacional, realizarle el procedimiento quirúrgico ordenado por sus médicos tratantes. 2.

De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, autoridad que avocó el conocimiento de la actuación, vinculó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y ordenó oficiar a los doctores Edgar Salazar Villamizar cirujano general y gastroenterólogo, Carlos Humberto Mora Urbina neurocirujano y Gustavo Salgar Villamizar radiólogo, para que informaran el tratamiento dado a la paciente y el paso a seguir dentro del mismo. 3.

La Jefe del Área de Sanidad Denor se opone a la prosperidad de la demanda señalando que previo a una intervención quirúrgica de esta categoría que corresponde a un nivel IV de atención, el paciente debe tener un historial de manejo con dieta y medicamentos que requiere ser estrictamente supervisada por los médicos tratantes, en donde se haga evidente que sometido a ese tratamiento racional no disminuyó en su peso y que su diagnóstico es el de obesidad mórbida grado III con amenaza para la vida.

Expone que de llegarse a autorizar dicha prestación, se estaría dando una aplicación indebida a los recursos del subsistema de salud de la Policía Nacional, por cuanto el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, por el cual se establece el plan de servicios de sanidad militar y policial señala en su artículo 10 que este tipo de intervenciones quirúrgicas son consideradas como cosméticas, estéticas y suntuarias, y no se encuentran contempladas en el plan obligatorio de beneficios de la sanidad de la Policía Nacional. 3.1.

El doctor José Edgar Salgar Villamizar, refiere que ha tratado a la actora desde el mes de octubre de 2009 y su enfermedad diagnosticada es obesidad grado II asociada con comorbilidades las cuales son: síndrome doloroso lumbopelvico, espondiloartrosis, artrosis de rodilla severa, hta, hipotiroidismo, incapacidad funcional a nivel de rodilla.

Refiere que de acuerdo con la historia clínica de la paciente, se le ha realizado desde hace dos años control con nutricionista que no ha dado ninguna mejoría. Afirma que el procedimiento médico solicitado por encontrarse en riesgo la salud y más adelante la vida de la paciente, es el sleeve gástrico por laparoscopia por ser un método seguro y efectivo para el manejo de la obesidad y de sus complicaciones. 3.2.

El doctor Carlos H. Mora Urbina manifiesta que ha tratado a la demandante por síndrome doloroso lumbopelvico secundario a: espondilo artrosis severa, obesidad. El tratamiento a seguir es que debe bajar de peso para disminuir la carga sobre el eje vertebral y así controlar mejor el dolor. Sugirió fuera evaluada por grupo especializado de obesidad y se contemplara la mejor forma de tratamiento para esa paciente. 3.3.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional indica que el procedimiento cirugía sleeve gástrico por laparoscopia no está incluido en el POS, motivo por el cual la autorización debe tramitarse ante el Comité Técnico Científico, el cual no lo aprobó por requerirse complementar los soportes y conceptos necesarios para su autorización, los que una vez se cumplan darán lugar a presentar nuevamente el caso para estudio y valoración. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia de 3 de febrero de 2010, negó el amparo al derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, de la accionante.

El fundamento de tal determinación lo fue el concluir que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha negado de manera definitiva la práctica de cirugía bariatrica requerida por la actora, sino que condicionó la aprobación de la misma a que la paciente se someta a seguir los protocolos médicos y estudios clínicos por un grupo interdisciplinario adscrito a la entidad, quienes son los encargados de determinar la viabilidad de la cirugía. Señaló que la Corte Constitucional ha clarificado que el juez de tutela no puede reemplazar al médico tratante, toda vez que lo adecuado es seguir los protocolos médicos y efectuar la remisión al médico especialista para determinar la viabilidad de la cirugía. Afirmó que ni siquiera se contaba con el concepto del comité interdisciplinario que debe avalar el procedimiento quirúrgico, ya que solo se aportó la solicitud de cirugía por parte del especialista en ortopedia y traumatología, luego era obvio que debía cumplirse con ese paso para que se determinara la procedencia, necesidad y riesgo de la operación. No obstante la negativa del amparo, previno a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que valorara nuevamente la situación de la señora MARIA ISABEL SERRANO DE ROA y estableciera si necesita la cirugía, en cuyo caso habrá de prestarse en su integridad el servicio médico quirúrgico ordenado por el médico tratante en forma oportuna.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión, el Director de Sanidad de la Policía Nacional la impugnó, señalando que el fallo del Tribunal fue demasiado amplio y con poca claridad en la orden impartida a la Dirección de Sanidad, como quiera que no establece hasta dónde va la integralidad de los procedimientos y medicamentos, con lo cual se causa a la institución un grave detrimento patrimonial por asumir costos no contemplados en el plan de salud y se contraría flagrantemente las normas que rigen el subsistema de salud que dispone límites claros respecto a los procedimientos que se encuentran incluidos.

Refiere que para cumplir la orden emanada del fallo de tutela, es necesario repetir contra el Fosyga, por lo cual se hace necesario que se ordene el recobro a tal fondo para poder sufragar el costo del procedimiento, lo cual no ocurrió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela. 3.

Advierte la Sala que el punto de inconformidad de la entidad accionada radica en el hecho de que en su criterio, el fallo “ del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales (sic) es demasiado amplio y con poca claridad en la orden impartida a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, respecto a sus alcances…”. Además, por cuanto para cumplir la orden emanada del fallo de tutela, es necesario repetir contra el Fosyga, lo cual no se dispuso. 4.

De la revisión de la actuación y específicamente del fallo impugnado, se verifica que no le asiste razón a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional cuando afirma que el fallo es demasiado amplio y con poca claridad en cuanto a la orden impartida. En primer lugar, porque no es como parece entenderlo la entidad impugnante que el juez constitucional esté dándole la orden directa de que realice el procedimiento quirúrgico.

Allí lo que se hace es prevenirlo para que le preste la atención oportuna que la señora MARIA ISABEL SERRANO DE ROA requiera y solo en caso de que se establezca, una vez cumplidos los protocolos y estudios clínicos que se echaron de menos por el Comité Técnico Científico de la Policía Nacional al estudiar su situación, como lo son el concepto de medicina interna, de nutrición y psiquiatría que realmente requiera la cirugía, le suministre en su integridad el servicio médico quirúrgico y la droga requerida.

En segundo lugar, porque siendo la acción de tutela un mecanismo de origen constitucional, cuya finalidad es proteger los derechos constitucionales fundamentales ante la amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, es claro que el juez constitucional debe adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Fue justamente en desarrollo de los preceptos constitucionales que gobiernan el mecanismo de amparo y en aras de evitar dilaciones injustificadas, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta previno a la entidad accionada para que una vez se cumplieran los trámites requeridos por el equipo interdisciplinario y de determinarse la necesidad de la cirugía, a ello procediera sin sujeción a requisitos adicionales.

Respecto del segundo cuestionamiento, como lo es el no haberse ordenado el recobro al Fosyga, por cuanto este tipo de intervenciones quirúrgicas son consideradas como cosméticas, estéticas y suntuarias, y no se encuentran contempladas en el plan obligatorio de beneficios de la sanidad de la Policía Nacional, resulta importante traer a colación, como lo hiciera el juez constitucional en la decisión impugnada, lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-414 de 2008 en la que refiriéndose justamente al punto, sostuvo: “…sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las entidades Prestadoras de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”.

Siendo ello es así, mal puede pretender la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que a través del mecanismo de amparo se ordene el recobro de los costos que llegue a generar la realización del procedimiento quirúrgico con cargo al Fosyga y mucho menos que la discusión en torno a las especialidades técnico científicas y aún acerca del alcance de los documentos y resoluciones expedidas por el Ministerio de la Protección Social en lo atinente a sí los procedimientos ordenados por los médicos tratantes están o no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y como tal si los cubre o no, se trasladen al paciente, pues tratándose de la salud y la vida de los ciudadanos, lo primordial es que reciban la atención médica requerida, la cual no sólo comprende la atención básica a su salud, sino la realización de los exámenes que requiera, la atención por parte de los especialistas para determinar el tratamiento a seguir, los procedimientos quirúrgicos que necesite y la entrega de los medicamentos para tratar adecuadamente la sintomatología presentada.

Acorde con lo que viene de verse, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T-103 de 2009.. PAGE