CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46751 JOSÉ JAMINTON ROSERO PALACIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46751 JOSÉ JAMINTON ROSERO PALACIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 083 Bogotá D. C., marzo dieciocho (18) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ JAMINTON ROSERO PALACIO contra la decisión adoptada el 20 de enero de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Cali, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que afirma vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 12 de septiembre de 2008, la Fiscalía formuló imputación en contra de JOSÉ JAMINTON ROSERO PALACIO por los delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales culposas, cargos que fueron aceptados por el imputado a cambio de una rebaja del 50% sobre la sanción que determinara el juez de conocimiento.

Es así que, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali emitió fallo el 11 de junio de 2009 a través del cual condenó al procesado a la pena de 105 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles referidas, oportunidad en la que se advirtió que ROSERO PALACIO no tenía derecho a la reducción punitiva de que trata el artículo 268 del C.P. por registrar antecedentes penales.

Notificadas las partes en estrados, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia, cobrando entonces ejecutoria inmediatamente. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano promueve acción de tutela en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera trasgredidos dentro de las diligencias penales reseñadas.

En criterio del libelista, el fallador incurrió en una vía de hecho al no tener en cuenta que el valor de lo hurtado no supera un salario mínimo y por tanto, se imponía el reconocimiento del descuento que señala el artículo 268 del C.P., por lo que solicita la redosificación de la pena. Por ello, pretende que el Juez constitucional revise la actuación e imparta los correctivos del caso.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó el amparo reclamado, señalando así que no se acudió a los medios de impugnación legalmente existentes para controvertir el fallo condenatorio emitido, lo cual significa que se está obrando en contravía del principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela. De otra parte destacó, tampoco se vislumbra la vía de hecho que denuncia el actor en torno a la dosificación de la pena y en cambio se logra constatar que la sanción fue acertada dado que la rebaja de pena prevista en el artículo 268 del C.P. exige que el procesado no registre antecedentes penales, requisito que no cumple el aquí accionante.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano JOSÉ JAMINTON ROSERO PALACIO se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud de la aceptación de cargos imputados por la Fiscalía. Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que al momento de conocer el fallo de instancia en el que se negó el descuento punitivo contenido en el artículo 268 del C.P., el procesado y su defensor guardaron silencio y solo ahora que la sentencia ha cobrado ejecutoria el interesado manifiesta su inconformidad sobre el particular.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal A quo. Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria | 2