CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46738 DUBER MOSQUERA VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 46738 DUBER MOSQUERA VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta N° 083 Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el accionante DUBER MOSQUERA VALENCIA, contra el fallo del 28 de enero de 2010 con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Palmira.

ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refiere el señor DUBER MOSQUERA VALENCIA mediante los Decretos Nos. 1086, 1087 y 1088 de 24 de octubre de 2008, el Alcalde de Palmira implementó la reforma administrativa de la planta de personal de ese Municipio y, con base en esa medida, lo desvinculó, aduciendo la supresión del cargo de Auxiliar Administrativo que desempeñaba, a pesar de estar escalafonado en la carrera administrativa.

En razón de lo anterior, solicitó al referido Alcalde que procediera a incorporarlo a un cargo de carrera igual o equivalente atendiendo “la nueva estructura organizacional” de la entidad o, en defecto lo reintegrara, pedimento negado por la Comisión de Personal de la Alcaldía Municipal de Palmira a través de la Resolución No. 001 de 2008.

En desacuerdo con la anterior determinación la impugnó y la citada administración municipal remitió la actuación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde se emitió la Resolución No. 0419 de 3 de julio de 2009 a través de la cual se consideró que su desvinculación laboral vulneró el debido proceso, en consecuencia, ordenó al Alcalde de Palmira que procediera a reincorporarlo en uno de los cargos de Auxiliar Administrativo de la administración central de ese Municipio.

A pesar de que la anterior determinación fue impugnada por la Alcaldía de Palmira, el 19 de noviembre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Resolución No. 1295, a través de la cual confirmó lo decidido y ratificó el plazo de 15 días para proceder a la reincorporación, fue así como el 27 de noviembre siguiente, solicitó a la mencionada autoridad municipal dar cumplimiento a lo ordenado en los referidos actos administrativos; sin embargo, no ha procedido de conformidad.

De otra parte advierte, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha tolerado la trasgresión de sus garantías pues a pesar de tener conocimiento de las actuaciones irregulares del alcalde, no establece mecanismos idóneos para hacer cumplir sus decisiones. Por lo anterior, solicitó la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y vida digna, ordenando al Alcalde del Municipio de Palmira que lo incorpore en un cargo igual o equivalente al que venía ocupando al momento de su irregular desvinculación. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El apoderado del Municipio de Palmira se opuso a la procedencia de la solicitud de tutela, no solo porque la actuación administrativa de manera alguna ha lesionado los derechos invocados por el actor, sino que además el fundamento fáctico de la demanda tutelar, es decir, las resoluciones proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni son oponibles a la administración dado que la decisión que resolvió el recurso de reposición en su contra no ha sido notificada, ni producen efecto alguno por cuanto el accionante por los mismos hechos promovió el pasado mes de abril de 2009 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo trámite está a cargo del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, lo que da lugar a la terminación de la actuación ante la administración, al tenor de lo previsto en el artículo 46 del Decreto 760 de 2005 y, en tales condiciones, no puede pronunciarse frente a la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Agrega que el 24 de noviembre de 2008, el Municipio de Palmira expidió la Resolución No. 220-002-003-1037 por medio de la cual reconoció y ordenó pagar a favor del actor la suma de $ 35.806.741 por concepto de indemnización, en razón de la supresión del cargo que desempeñaba. Aunque por fuera del término concedido por el Tribunal, la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil ejerció el derecho a la réplica, para cuyo efecto citó la normatividad relacionada con el trámite de incorporación por supresión del empleo de servidores inscritos en carrera administrativa, a la vez que señaló, esa entidad atendió las quejas presentadas por los ex funcionarios de la Alcaldía Municipal de Palmira y, al establecer que al accionante y demás peticionarios les asistía el derecho a la incorporación por existir empleos iguales o equivalentes a los suprimidos, así lo dispuso por medio de la Resolución No. 419 de 2009 contra la cual se interpuso recurso de reposición por parte de la Alcaldía de Palmira, siendo confirmada mediante Resolución No. 1295 del 19 de noviembre de 2009, motivo por el cual la entidad que representa no ha incurrido en omisión que afecte garantías fundamentales al demandante.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo deprecado, al estimar que el actor cuenta con otros medios de defensa a través de los cuales puede solicitar y hacer cumplir lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la Resolución No. 1259 de 2009, sin que se hubiese acreditado que el peticionario se encuentre frente a una situación de perjuicio irremediable pues la suma cancelada como indemnización le permitiría satisfacer sus necesidades mientras se resuelve definitivamente la controversia suscitada.

Finalmente precisó, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil está facultada para imponer sanciones cuando se compruebe la violación a las normas de carrera administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella, actuación que puede iniciarse de oficio o a petición de parte.

LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación el accionante impugna el fallo de tutela, señalando para el efecto que las lastimosamente el Tribunal abordó el problema jurídico planteado en la demanda como si se pretendiera únicamente el reintegro laboral, pero en nada se refiere al debido proceso administrativo que debe acatar la Alcaldía Municipal de Palmira, donde existe una fase del proceso de incorporación que ha sido desatendido bajo el supuesto de no haberse notificado la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, afirmación que carece de respaldo toda vez que la misma ha sido notificada por estado ante la desatención del alcalde para acudir a las citaciones.

De otra parte señala, aunque es cierto que existe un proceso en la jurisdicción contenciosa, es claro que hasta la fecha no ha sido admitida formalmente la demanda, lo que viabiliza el amparo. Finalmente afirma, si bien la Alcaldía Municipal de Palmira ordenó cancelar una suma por concepto de indemnización, dichos recursos no fueron solicitados de su parte, al punto que se opuso a que le fueran consignados hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunciara, no obstante lo cual la administración municipal dispuso tal depósito.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano DUBER MOSQUERA VALENCIA se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene lo pertinente para que se dé cumplimiento a la Resolución No. 0419 de 3 de julio de 2009 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicios Civil ordenó al Alcalde de Palmira que procediera a reincorporarlo en uno de los cargos de Auxiliar Administrativo de la administración central de ese Municipio.

En cumplimiento de dicho cometido sea lo primero precisar que el accionante ya demandó la decisión de la Alcaldía del Municipio de Palmira de desvincularlo del cargo por supresión del empleo, a pesar de estar escalafonado en el régimen de la carrera administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo trámite está a cargo del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así, la decisión de haber acudido al medio de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión administrativa adoptada por la Alcaldía del Municipio de Palmira, torna improcedente la solicitud de tutela al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Por ello, la Corte Constitucional acerca del mecanismo de amparo invocado para cuestionar actos administrativos de desvinculación laboral, ha precisado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho.

La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo. En efecto, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que el accionante cuenta con un medio ordinario para la defensa de sus derechos al cual ya acudió, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.(subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativa resuelve de fondo la controversia o que se encuentre en una situación de protección constitucional forzada, por ejemplo tener la calidad de pre pensionado sin posibilidad de percibir un ingreso económico diferente, máxime cuando voluntariamente rechazó la posibilidad de ser indemnizada por el Municipio de Palmira, por razón de la supresión del empleo de carrera administrativa.

La Sala no pretende desconocer que la supresión del cargo desempeñado por el señor MOSQUERA VALENCIA en la planta de personal de la Administración Local de Palmira genera un efecto mediato de inestabilidad cotidiana y laboral, sin embargo, tampoco puede dejarse de lado que voluntariamente optó por ejercer la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez contencioso competente, evento en el cual no es factible continuar con el trámite ante la administración al tenor de previsto en el artículo 46 del Decreto 760 de 2005 por medio del cual se reglamentan las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del siguiente tenor normativo: “Si el ex empleado acude ante la jurisdicción contencioso-administrativa por los mismos hechos que originaron la reclamación ante la Comisión de Personal o ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá informar de esta situación a estos órganos, lo cual dará lugar a la terminación y archivo de la actuación administrativa y los antecedentes se remitirán de oficio al tribunal respectivo dentro de los diez (10) días siguientes.

Cualquier actuación administrativa que se adelante o decisión que se adopte con posterioridad a la fecha de ejecutoria del auto admisorio de la demanda no producirá efecto alguno”. Por ello, al estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del demandante, tal como se puntualizó en párrafos anteriores, y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedente como mecanismo transitorio.

Lo expuesto, es el fundamento para confirmar el fallo de primera instancia que negó por improcedente el amparo de tutela solicitado. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T-167 de 2004 � En razón de la reforma administrativa implementada a través de los Decretos 1086, 1087 y 1088 de 2008 � Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. PAGE 16