CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46734 JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46734 JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 083 Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR, contra la decisión adoptada el 28 de enero de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en actuación que se reclama frente al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos en el año 2009 la Fiscalía imputó a JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR el delito de porte ilegal de armas consagrado en el artículo 365 numeral 1º del Código Penal -Ley 599 de 2000-, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 en diligencia celebrada el 31 de enero de 2009 ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, cargo que fue aceptado por el imputado.

En la misma diligencia se concedió el beneficio de libertad al imputado. El 28 de abril de 2009 el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, llevó a cabo audiencia de individualización de la pena y lectura de fallo, diligencia a la que acudieron el representante de la Fiscalía y la defensa del procesado, por lo que previo agotamiento del trámite señalado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se emitió sentencia en la que se impuso pena de 48 meses de prisión, las accesorias de rigor, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiéndose así la captura de AVENDAÑO PALOMAR, surtiéndose así la notificación del fallo sin que se propusieran recursos en su contra.

En firme el fallo, las diligencias se remitieron a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, correspondiendo al despacho Dieciocho de esta especialidad. Agotado lo anterior, JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al interior de la actuación penal reseñada, concretamente al haber omitido notificarle la celebración de la audiencia de lectura de fallo en orden a brindarle la oportunidad de solicitar los beneficios que le asisten, como son la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

Advierte así, en el expediente se encontraba consignada la dirección de su residencia por lo que no se explica el por qué no se le convocó a la audiencia. Por ello, pretende el amparo para las garantías constitucionales y en consecuencia solicita se ordene al juzgado accionado modificar la pena de prisión impuesta, en cuanto advierte, no incurrió en las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 1º,2º, 3º y 4º del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, por lo que debió fijarse en 24 meses de prisión dada la aceptación de cargos.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de enero de la presente anualidad negando el amparo invocado, para cuyo efecto advirtió que no se cumple con el requisito de inmediatez dado que la sentencia reprobada por el actor quedó ejecutoriada desde el 28 de abril de 2008 y solo se acudió a la acción el 12 de enero hogaño. De otra parte refiere, examinados los elementos de juicio allegados se observa que el demandante no acreditó haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, que tenía a disposición a fin de controvertir la legalidad de la providencia atacada, lo que releva al juez de tutela a examinar el cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que advierte, no puede afirmarse que contó con una adecuada defensa técnica porque la abogada de oficio no impugnó el fallo, situación que resulta muy común en asuntos donde interviene un profesional de las leyes designado por el Estado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR se orienta a cuestionar la legalidad de la sentencia que definió el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de arma, esto es, por haberse llevado a cabo la diligencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia sin su presencia, pues considera que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que al momento de conocer el fallo la defensa técnica del accionante hubiese guardado silencio respecto de la irregularidad que ahora se denuncia por vía del amparo excepcional.

Asimismo, resulta necesario insistir que cuando el procesado acepta de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía, y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso se logró verificar en los registros de audio allegados al trámite que para el efecto se llevó a cabo audiencia el pasado 31 de enero de 2009 ante el Juez 51 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en la que la Fiscalía le imputó a JHONATAN ALEJANDRO AVENDAÑO PALOMAR el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de defensa personal, haciendo referencia expresa que frente a éste punible concurría la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 1º del artículo 365 del C.P., esto es, por la utilización de medios motorizados, sin que se manifestara objeción alguna sobre el particular, procediendo entonces a explicarle al actor la opción que tenía de allanarse a los cargos y las consecuencias de ello, por lo que en compañía de su defensor el imputado manifestó de forma libre, consciente y voluntaria su intención de allanarse a la imputación formulada por la Fiscalía. Sobre el punto se tiene que, en cuanto hace referencia al procedimiento que le sigue al allanamiento del imputado el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 prevé: “ARTÍCULO 293.

PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.” Al respecto, las diligencias informan que luego del allanamiento a la imputación por parte de JHONATAN ALEJANDRO AEVNDAÑO PALOMAR las diligencias pasaron al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, habiéndose convocado a diligencia de individualización de la pena y sentencia para el 28 de abril de 2009, sin que hubiese hecho presencia el imputado, de modo que tras verificar la comparecencia de su apoderada y el delegado de la Fiscalía se procedió a su desarrollo imponiendo una pena de 48 meses de prisión a AVENDAÑO PALOMAR, previo descuento del 50% en virtud de lo consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, luego ninguna razón le asiste al actor cuando manifiesta que no se dio aplicación a dicho beneficio punitivo.

Así las cosas, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente en la audiencia reseñada, para cuya realización estuvo representado por su apoderada.

De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de instancia en el presente caso se profirió el 28 de abril de 2009, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 12 de enero de 2010, esto es, transcurridos algo más de 8 meses después de la última fecha citada, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER al Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el cuaderno que en calidad de préstamo fue allegado a la Sala para el estudio constitucional. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 12