TUTELA 46.720 HELI DE JESÚS GONZÁLEZ y otro TUTELA 46.720 HELI DE JESÚS GONZÁLEZ y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 58 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela promovida por Heli de Jesús González y Sinforiano López Benavides, quienes acuden por intermedio de apoderado judicial, contra la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Al proceso se llamó, para integrar en debida forma el contradictorio, a la Fiscalía Local de Fusagasugá, y se enteró del inicio de la actuación a Luis Eduardo Pulido Zorrilla, quien fuese sindicado dentro de la actuación objeto de cuestionamiento.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y la tutela instaurada 1.1. Helí de Jesús González y Sinforiano López Benavides formularon denuncia contra la Sociedad Agrupación de Vivienda Comarca Española Limitada y su representante legal Luis Eduardo Pulido Zorrilla por el delito de estafa. Luego de escuchar a este último en indagatoria, el 27 de julio de 2009 la Fiscalía Local de Fusagasugá calificó el mérito de la investigación con preclusión a favor de Pulido Zorrilla, toda vez que a su juicio la conducta punible endilgada no tuvo ocurrencia. El apoderado de la parte civil apeló la determinación. En resolución del 27 de noviembre de 2009 la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca se abstuvo de resolver la impugnación, dado que encontró que la acción penal se encontraba prescrita.

En consecuencia, decretó la prescripción y la consiguiente preclusión de la investigación. 1.2. En criterio de los accionantes, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior lesionó sus derechos al debido proceso y a la igualdad procesal porque para decretar la prescripción de la acción se basó en argumentos que consideran errados. En consecuencia, solicitan se revoque la resolución que declaró la prescripción de la acción y se ordene adoptar una decisión ajustada a derecho.

Fundamentan así su pedimento: La Fiscalía adujo que el delito se consumó cuando ellos entregaron el dinero para la compra de los lotes, pero olvidó que al momento de realizar la negociación actuaron de manera voluntaria y como respuesta a una publicidad que se hizo sobre la venta de los terrenos, por lo que para ese instante no había posición engañosa de parte del denunciado.

En realidad la conducta delictiva surgió cuando fueron víctimas del engaño desplegado por el sindicado a través de artificios y de prórrogas que los mantuvo con la esperanza de que podrían acceder a esos inmuebles en los términos pactados en la promesa de compraventa. El ente acusador no tuvo en cuenta esa situación. Tampoco que, aun a pesar de esas prórrogas para realizar escrituración, el sindicado sabía que esos terrenos estaban fuera del comercio.

El delito de estafa se presenta justamente cuando Pulido Zorrilla, a pesar de haber sido notificado del mandamiento de pago proferido dentro de un proceso ejecutivo en su contra y de saber que se habían decretado medidas cautelares que afectaron los inmuebles, los mantuvo en error haciéndoles creer que cumpliría con la negociación hecha con anterioridad.

La Fiscalía desconoció que ellos fueron engañados con posterioridad a la entrega de los dineros. Así las cosas, incurrió en vía de hecho porque la acción no estaba prescrita, toda vez que el término para la prescripción debe contarse desde la última prórroga, que tuvo lugar en el 2005. 2. Las respuestas 2.1. La Fiscal 14 Delegada ante el Tribunal Superior remitió copia de la resolución proferida el 27 de noviembre de 2009. 2.2.

El Fiscal Quinto Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Cundinamarca remitió fotocopia del expediente contentivo de la actuación penal y de la notificación hecha a Pulido Zorrilla sobre el inicio de esta acción. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la situación fáctica planteada la Sala debe determinar si la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, al dictar la resolución del 27 de noviembre de 2009 por la cual decretó la prescripción de la acción penal que por el delito de estafa se seguida contra Luis Eduardo Pulido Zorrilla, incurrió en alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela y, por consiguiente, vulneró los derechos al debido proceso e igualdad de los accionantes.

Para tal fin recordará su jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción en estos casos. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. La acción constitucional prevista en el artículo 86 de la Carta Política tiene el propósito de proteger los derechos fundamentales de todas las personas ante su vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los particulares, éstos en los estrictos términos que señale la ley.

Si bien por ser un mecanismo informal y ágil no se exigen mayores requisitos en cuanto a su interposición, la jurisprudencia ha sostenido que cuando se cuestiona una providencia judicial su procedencia es restringida, con el fin de no lesionar injustificadamente la autonomía judicial y no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada. En efecto, su viabilidad en esos eventos está atada al cumplimiento de concretos y específicos presupuestos de procedibilidad, ampliamente tratados por la Corte Constitucional y acogidos por esta Sala de Casación, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera diáfana cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una manifiesta e irrazonable valoración probatoria.

Y el error del funcionario debe ser flagrante y manifiesto, pues de lo contrario no puede el juez constitucional convertirse en una instancia adicional revisora de la actuación valorativa probatoria propia del juez o del fiscal que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y su autonomía. 2.2. Ahora bien, dada la informalidad que caracteriza la acción y su finalidad protectora de derechos fundamentales, cuando el juez constitucional advierta una actuación judicial ostensiblemente grosera, contraria al ordenamiento jurídico, lesiva de un derecho fundamental, que no haya sido puesta de presente por el accionante, y para cuyo remedio no exista otro medio de defensa judicial al alcance del interesado, debe intervenir a efectos de proteger el derecho conculcado. 3.

La afectación del debido proceso en el caso concreto por pretermitir un recurso legalmente procedente Los accionantes consideran que la Fiscalía de segunda instancia incurrió en vía de hecho porque, contrario a lo manifestado en la resolución del 27 de noviembre de 2009, la acción penal por el delito de estafa no se encontraba prescrita. 3.1.

Como la decisión atacada está contenida en una providencia judicial, lo propio, antes de estudiar el fondo del asunto, es verificar si la acción cumple con los presupuestos generales que hacen procedente su interposición. Sin duda los derechos que se invocan son fundamentales; aunque no se explica cómo tuvo lugar la afectación a la igualdad, lo cierto es que la trasgresión del debido proceso se muestra con cierto fundamento; dada la fecha de la resolución en comento, se cumple con el presupuesto de inmediatez; y no existe otro medio de defensa porque de acuerdo con lo consignado en el numeral tercero de la resolución, contra ella no procede recurso alguno. Así las cosas, la Sala debería entrar a verificar si los argumentos expuestos por el ente fiscal para considerar prescrita la acción penal se traducen o no en vía de hecho. 3.2.

No obstante, advierte que esa resolución, contrario a lo en ella expresado, sí era susceptible de ser controvertida a través del recurso de reposición y, como se le cercenó a los sujetos procesales, concretamente a los accionantes, esa posibilidad, se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso. En efecto, del expediente penal surge que la resolución de primera instancia fue apelada por la parte civil, bajo el argumento de que el punible de estafa sí se configuraba.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal no desató la apelación porque advirtió que se presentaba una causal objetiva que impedía continuar con la investigación: la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, la cual fue efectivamente declarada. Conforme a lo dispuesto por el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal de 2000 el recurso de reposición procede “contra las providencias interlocutorias de primera o segunda instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso”.

Como en este caso, tal como se vio, la ocurrencia de la prescripción no constituyó el objeto de la impugnación, es evidente que la determinación adoptada en segunda instancia era susceptible de ser cuestionada por vía del recurso de reposición. Ese medio de defensa le hubiese permitido a los peticionarios mostrar al funcionario su inconformidad con lo resuelto y plantear, al interior de la actuación penal, los argumentos que ahora exhiben en sede de tutela.

Como esa oportunidad les fue negada, se trasgredió el debido proceso, que debe ser restablecido por el juez constitucional. 3.3. Por las razones consignadas la Sala amparará el derecho al debido proceso de los accionantes y ordenará a la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que, en el término máximo de 48 horas, disponga lo necesario para garantizar la procedencia del recurso de reposición contra la resolución del 27 de noviembre de 2009.

La determinación que en cumplimiento de esta orden emita deberá ser notificada a todos los sujetos procesales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder la tutela instaurada por Helí de Jesús González y Sinforiano López Benavides y, en consecuencia, amparar su derecho al debido proceso.

Segundo. Ordenar a la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que, en el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para garantizar la procedencia del recurso de reposición contra la resolución del 27 de noviembre de 2009. La determinación que en cumplimiento de esta orden emita deberá ser notificada a todos los sujetos procesales.

Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El mismo que actúa en sede de tutela. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 11