TUTELA Impugnación 46.687 MARLEN MORENO CANO y otros TUTELA Impugnación 46.687 MARLEN MORENO CANO y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 58 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Marlen Moreno Cano, Nelly Moreno de Pérez, Doris Moreno Cano, Yaneth Moreno Cano y Luis Francisco Moreno León contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía Primera de la Unidad de Caivas de esa ciudad.

Con el fin de integrar el contradictorio, el a-quo vinculó al Director Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al Director de la Cárcel de Berlín, al Director de la Policía Nacional y al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio.

ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes Por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 se adelanta actuación contra Luis Francisco Moreno León. En audiencia preliminar la fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, y pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Con posterioridad la defensa pidió sustitución de la medida de aseguramiento, y en audiencia del 5 de enero de 2010 el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga la negó. El togado interpuso recursos de reposición y apelación y en la misma diligencia se confirmó la determinación. Se concedió, entonces, la alzada. 2.

La tutela interpuesta Marlen Moreno Cano, Nelly Moreno de Pérez, Doris Moreno Cano y Yaneth Moreno Cano, obrando en su condición de hijas de Luis Francisco Moreno León, promovieron acción de tutela en contra de la Fiscalía Primera de la Unidad de Caivas por considerar que la detención de su padre en centro carcelario es violatoria de sus derechos a la vida y a la salud.

Solicitan se cambie a su padre de lugar de reclusión por el de residencia, pues ello conllevaría variar su estilo de vida, alimentación, medicamentos, atención y tratamiento. Como consecuencia, la Fiscal accionada debe proceder al levantamiento de la medida de aseguramiento intramural Afirman que acuden al amparo con el fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que su ascendiente padece de Alzheimer y requiere la práctica un examen por psiquiatría en la ciudad de Bucaramanga para ratificar ese padecimiento y evitar que progrese, el que piden se lleve a cabo a través de la Policía Nacional, institución de la cual es pensionado.

Manifiestan que su progenitor presenta deterioro de la memoria, problemas de lenguaje, dolores de cabeza, ahogo, funcionamiento inadecuado del estómago y está afectado psicológica y emocionalmente. Está próximo a cumplir 79 años de edad, no presenta peligro para la sociedad y es una persona decente, durante el tiempo en que laboró en la Policía Nacional se caracterizó por su dignidad y honorabilidad.

Aseguran que su padre requiere el examen mencionado, medicamentos, terapias y demás procedimientos que no están en capacidad de sufragar. Adjuntan el informe médico efectuado a su padre el 28 de diciembre de 2009 por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal. 3. La respuesta 3.1. Fiscal de la Unidad de Caivas. El 10 de diciembre de 2009 solicitó a Medicina Legal practicarle a Luis Francisco Moreno León un examen para determinar su estado de salud, y el médico forense concluyó que no padece de enfermedad grave y que las afecciones que presenta pueden ser tratadas en el centro carcelario.

Ese concepto médico lo envió a la Coordinadora del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio para que adoptara las medidas correspondientes. Copia del mismo remitió al INPEC para que se le garantizara al interno la atención en salud y se considerara la posibilidad de traslado. Libró orden a la policía judicial para que se recogieran elementos materiales respecto a la historia clínica del interno. La defensa pidió al juez control de garantías sustituir la medida privativa de libertad, y en audiencia del 5 de enero pasado le fue negada.

La decisión fue apelada y la alzada no ha sido resuelta. Adjuntó copia de varias actuaciones judiciales y administrativas obrantes en el proceso penal. 3.2. Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Bucaramanga El Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga, con funciones de conocimiento, programó audiencia de formulación de acusación para el 28 de enero de 2010.

Con oficio del 20 de enero corrió traslado a ese despacho judicial del oficio suscrito por la Fiscal de Caivas, en el que pidió viabilidad para trasladar al interno. Así mismo, puso en conocimiento del área de sanidad del centro donde está recluido, el concepto de medicina legal. 3.3. Director Regional de Oriente -INPEC- Conforme al Decreto 1141 de 2009 se reglamentó la afiliación de la población reclusa al sistema general de seguridad social en salud, y para tal fin se contrató con CAPRECOM. 3.4.

Director establecimiento penitenciario y carcelario del Socorro. El señor Moreno León se encuentra a órdenes del Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga y, de acuerdo con el dictamen médico, actualmente recibe tratamiento médico para sus patologías 3.5. Médico del establecimiento carcelario El interno goza de buena capacidad cognitiva y raciocinio para su edad “orientado en la 3 esfera, presenta leve disminución de la memoria anterógrada que puede ser normal para su edad”.

Se encuentra recibiendo tratamiento médico. 3.6. Director de Sanidad de la Policía Nacional. El señor Moreno León no figura como beneficiario ni afiliado del subsistema de salud de la institución. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de enero de 2010 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó la tutela instaurada.

No obstante, previno al Director Regional del INPEC para que adoptara las medidas administrativas inmediatas, necesarias y conducentes destinadas a garantizar el restablecimiento de la salud del interno y mantener sus condiciones de vida digna dentro de penal. Igualmente, le ordenó que en el evento en que se le diagnosticara Alzheimer, debería suministrarle el tratamiento conforme a lo ordenado por el médico tratante.

Adujo que las accionantes se encuentran legitimadas para actuar como agentes oficiosas de su padre, porque se trata de una persona de la tercera edad, que merece protección especial, privado de su libertad y que padece afecciones de salud que le impiden ejercer su propia defensa. Sin embargo, señaló que la tutela no puede prosperar porque no fue dispuesta para sustituir una medida cautelar adoptada al interior de un proceso penal ni para converger o concurrir con otros medios de defensa judicial, y en esta ocasión se encuentra por resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la negativa de sustituir la medida de aseguramiento.

Adicional a lo anterior, no existe un concepto médico que demuestre la gravedad en que se encuentra el interno ni la necesidad de reemplazar la medida de aseguramiento. Por el contrario, se evidencia actuación por parte de la fiscalía para resguardar los derechos del recluso. EL RECURSO Al momento de ser notificado del fallo de primera instancia, Luis Francisco Moreno León consignó su deseo de impugnar.

No expuso razones. En escrito posterior las accionantes impugnaron la providencia bajo los siguientes argumentos: El Tribunal no examinó la acción propuesta pues desestimó las pretensiones con argumentos que no consultan la verdad. El informe de medicina legal no constituye un examen idóneo para determinar si su padre sufre de Alzheimer.

CONSIDERACIONES 1. El asunto a resolver De acuerdo con los antecedentes expuestos la Sala debe resolver dos problemas jurídicos. Uno, si existe legitimidad por parte de las peticionarias para instaurar acción de tutela en nombre de su padre, Luis Francisco Moreno León; y, dos, si la estadía de Moreno León en un centro carcelario lesiona sus derechos a la vida y a la salud. 2.

La legitimidad por activa 2.1. La acción de tutela fue prevista por el Constituyente para que cualquier persona, que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, acuda ante el juez constitucional a efectos de que, bajo un procedimiento preferente y sumario, le sean amparados. El interés para actuar surge justamente por la violación o amenaza de uno de los derechos de quien ejerce directamente la acción. De manera que si quien la interpone no es el afectado, esto es, no es el titular de los derechos presuntamente violados o amenazados, carece de legitimidad para actuar, salvo que demuestre obrar en ejercicio de un poder debidamente conferido, en su calidad de representante legal o como agente oficioso.

En este último evento -agencia oficiosa- es imprescindible que se cumplan los presupuestos legales para su procedencia, esto es, se demuestre que el titular de los derechos no está en condiciones de promover su propia defensa y que esa circunstancia sea manifestada en la solicitud. 2.2. En esta oportunidad las peticionarias expresan ser mayores de edad y actuar en su condición de hijas de Luis Francisco Moreno León, quien es el directo titular de los derechos invocados.

El Tribunal consideró que existía legitimidad para actuar dada su condición de persona de la tercera edad, que está privada de su libertad y padece de enfermedades que le impiden acudir directamente a ejercer su propia de defensa. Al respecto la Sala considera necesario aclarar lo siguiente: a) La sola condición de ser persona mayor, perteneciente a la tercera edad, no legitima a otro para que ejerza la acción en su nombre en calidad de agente oficioso. b) Tampoco habilita el mecanismo de la agencia oficiosa el hecho de que el titular de los derechos se encuentre privado de su libertad.

La circunstancia de privación de la libertad en un centro de reclusión no impide al condenado acudir directamente ante el juez constitucional para intentar la protección de sus derechos. Al respecto se reitera lo sostenido por esta Sala de Casación en la sentencia de tutela del 22 febrero de 2007: “…el sólo hecho de que una persona se encuentre privada de su libertad no la hace incapaz de ejercer su derecho de acción. Quien está recluido en un centro carcelario se encuentra limitado en algunos de sus derechos, entre ellos la libre locomoción, pero ello no le impide presentar memoriales, interponer recursos e incoar acciones de tutela, pues es claro que en esos casos no se les exige trasladarse ante la autoridad judicial correspondiente.

Basta, en el caso del amparo constitucional, que remita el escrito por correo, acuda a la asesoría jurídica del penal a fin de que le presenten colaboración en su redacción y envío, lo intente a través de su defensor o de la defensoría pública. Si bien en otras oportunidades se ha admitido que los hijos, los padres o el cónyuge soliciten el amparo constitucional de los derechos del interno, ello ha tenido lugar por las especiales circunstancias de indefensión o incapacidad en que se encuentra aquél, debidamente probadas, o cuando se trata de proteger, por ejemplo, el derecho a la unidad familiar, como cuando lo que se demanda es el traslado del centro de reclusión o la concesión de libertad domiciliaria, que no es este el caso”. c) En ciertos casos puede reconocerse legitimidad a quien acciona en nombre de una persona que reúne todas las circunstancias descritas esta ocasión. Ello no solamente por la protección constitucional debida a las personas de la tercera edad, ni por la condición de privación de libertad sino porque aunadas esas condiciones a las especiales afecciones de salud que padece el interesado y que han sido expuestas ante el juez de tutela, le permiten a ese funcionario concluir que las posibilidades de ejercer su propia defensa se encuentran disminuidas.

Ello es justamente lo que ocurre en esta ocasión, donde a más de la edad de Luis Francisco Moreno León (casi 79 años), padece serias afecciones de salud. Por consiguiente, las accionantes, hijas del afectado, se encuentran legitimadas para interponer la acción. 3. La excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Los procesos en curso 3.1.

La jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la acción de tutela contra providencias judiciales es, por regla general, improcedente, por respeto a los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial. No obstante, ha admitido su viabilidad en casos excepcionales, siempre que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, ampliamente tratados por la Corte Constitucional y acogidos por esta Sala de Casación, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

Uno de los presupuestos de contenido general es justamente que el interesado haya agotado todos los medios de defensa judicial para lograr la protección que demanda. Es evidente que si quien acude a la tutela dispone de otro mecanismo de defensa judicial ordinario para obtener el amparo solicitado, es palmaria su improcedencia toda vez que no fue concebida como medio alternativo o sustitutivo de defensa. 3.2.

Dentro del proceso penal el legislador otorgó diversas herramientas al indiciado, imputado o acusado para que al interior del proceso reclame directamente, ante la autoridad que conoce el asunto o ante el juez de control de garantías, el respeto por sus derechos, y exponga las circunstancias que, a su juicio, son irregulares, son contrarias a la ley o a la Constitución, o simplemente para cuestionar las decisiones adoptadas.

Es allí el escenario propicio para ejercer el derecho contradicción, para exhibir los argumentos por los cuales la decisión adoptada es incorrecta o no consulta las normas legales o superiores que rigen el asunto. Si se intenta la acción aun a pesar de que exista esa herramienta de defensa, es preciso que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que exija del juez constitucional su intervención inmediata para evitar su ocurrencia. De lo contrario, el amparo no procede. 4.

El caso concreto 4.1. Las peticionarias acudieron a la acción de tutela con el objeto de que a su padre se le sustituyera la medida de aseguramiento de detención en centro carcelario por la del domicilio; así mismo, para lograr que se le brindara la atención médica integral y se le practicara el examen para determinar si padece o no Alzheimer. 4.2.

La pretensión relacionada con el reemplazo del lugar de reclusión es claramente improcedente porque consta en el expediente que esa petición fue hecha al juez de control de garantías y que actualmente se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación formulado contra la decisión negativa que en tal sentido se adoptó. La existencia de otro medio de defensa judicial, al cual ya acudió la defensa del imputado, hace improcedente el amparo.

Las accionantes deben aguardar la decisión que sobre ese aspecto adopte el juez de segundo grado. 4.3. En relación con la salud de su padre, de las respuestas enviadas al a-quo por parte de la Fiscalía, del Centro de Servicios y del director del centro carcelario donde Moreno León se encuentra recluido, permiten arribar a la conclusión que se le están brindando las atenciones que su salud demanda.

Se le realizó el examen de medicina legal y actualmente está siendo atendido por la entidad de salud contratada para el efecto por el INPEC. 4.4. Las demandantes echan de menos la práctica del examen destinado a establecer si su progenitor padece de Alzheimer. Sin embargo, dentro de las diligencias no consta que el mismo haya sido autorizado o prescrito por el médico tratante, o que su práctica haya sido solicitada por su defensor.

De otra parte, con la demanda de tutela no se exhibieron elementos de juicio suficientes para concluir que se hace estrictamente necesaria su práctica o que su ausencia pone en grave riesgo la salud del interno. Menos que ello ha sido negado. En ese orden, se ratificará el fallo impugnado. 4.5. Se precisa aclarar por la Sala que si bien en materia de tutela las órdenes se emiten, por regla general, cuando se concede el amparo propuesto, y en esta ocasión el mismo fue negado, ha de entenderse que la consignada en el numeral 4 del fallo de primer grado constituye, en esencia, una prevención frente al eventual diagnóstico que pueda realizarse al interno. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la providencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. � Radicado 29.573. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. PAGE 15