CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46672 NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46672 NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 075 Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por la accionante NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS, contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados por la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo mediante Acuerdo No.040 de 2009 convocó al Séptimo Concurso de Méritos Abierto, en orden a conformar las listas de elegibles para la provisión de 351 cargos vacantes distribuidos en 15 convocatorias.

Es así, que, la ciudadana NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS se inscribió como aspirante para el cargo de Profesional Administrativo de Gestión, habiendo superado exitosamente la prueba de conocimiento y la entrevista. Aparece entonces que de acuerdo con la documentación allegada por la aspirante, obtuvo un total de 16 puntos en la calificación de análisis de antecedentes.

Determinación frente a la cual la interesada formulo la correspondiente reclamación, siendo resuelta en forma desfavorable según comunicación emitida el 26 de julio de 2009. En tales condiciones, la prenombrada promueve petición de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera conculcados por razón de la calificación otorgada en cuanto afirma, existió un error al momento de valorar los antecedentes porque acreditó un total del 10 años, 8 meses de experiencia en la Rama Judicial luego de obtenido su título de abogada, por lo que al restarle los 3 años establecidos como requisito mínimo su puntaje no podía ser inferior a 28 puntos.

Advierte así, la experiencia acreditada tiene que ver con cargos de sustanciación por lo que tienen relación con el cargo al que se presentó, luego no entiende por qué no fueron tenidos en cuenta en su totalidad. Agrega, la abogada DEYANIRA QUEVEDO FERNÁNDEZ quien se inscribió para el mismo cargo, acreditó 7 años de experiencia habiendo sido inicialmente calificada con 4 puntos, sin embargo luego de formular la reclamación se corrigió el puntaje obteniendo 16, decisión que le fue remitida a su correo electrónico, lo que no sucedió en su caso por lo que desconoce las razones que tuvo la Defensoría para haberle asignado ese puntaje.

Solicita en consecuencia, se adopten los correctivos del caso. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la acción de tutela incoada, tras advertir que una vez agotada la vía gubernativa la accionante puede impetrar la protección de los derechos que considera vulnerados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso puede solicitar la suspensión del acto administrativo que busca ser revocado por tutela.

De otra parte precisa, el supuesto error en que aduce la accionante recayeron las accionadas al contabilizar los años que acreditó de experiencia, responde a los requisitos exigidos para las certificaciones según el artículo 18 de la Acuerdo 040 de 2009, normas rectoras del concurso de méritos, de suerte que, lo pretendido por la actora es modificar el criterio establecido en los reglamentos del concurso, lo cual resulta improcedente y violentaría los derechos de los demás concursantes a quienes se aplicaron la bases de la convocatoria en las mismas condiciones.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda y precisa, le causa extrañeza la respuesta ofrecida por la Defensoría del Pueblo en el curso de la presente actuación, pues la relación de cargos allí estipulada no corresponde a lo acreditado con las respectivas constancias, una de las cuales se refiere al tiempo laborado como Auxiliar Judicial en el despacho de un Magistrado del Tribunal Superior de esta ciudad, cargo para el que se exige título de abogado y cuyas labores tienen que ver con la sustanciación por tratarse del colaborador más cercano del Magistrado, habiéndose precisado que cumplías las funciones señaladas en el Decreto 052 de 1987, de modo que no resulta justo que por la omisión de quien expide la certificación se perjudique al concursante.

Asimismo destaca, aún prescindiendo de la certificación del Tribunal a que se ha hecho referencia, la cuantificación del tiempo realizada por la Defensoría no concuerda con lo efectivamente probado a través de las certificaciones, siendo ésa precisamente la razón por la que considera vulnerado el debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente. De tal forma, el juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera se irroga, a partir de la calificación otorgada por la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona en la fase de análisis de antecedentes que se surtió en desarrollo del Séptimo Concurso de Méritos de la Defensoría del Pueblo, en cuanto afirma, no se tuvo en cuenta toda la experiencia acreditada.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS.

Para el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que las demandadas han manifestado que en efecto, al momento de revisar la documentación allegada por la accionante para acreditar la experiencia, encontraron que las certificaciones aportadas en relación con los cargos de “escribiente y auxiliar judicial” no dan cuenta de las funciones desempeñadas conforme lo exige el artículo 18 de la Convocatoria 001-09 y el Acuerdo 004 de 2009, motivo por el cual no fueron tenidas en cuenta.

En tal sentido, debe decirse que al constatar la certificación correspondiente al cargo de Auxiliar Judicial del Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal (despacho del Magistrado Enrique Ortega Castiblanco), con la que se pretende acreditar experiencia entre el 1º de febrero de 1999 y 31 de mayo de 2000, aparece que en ésta se hace referencia a las funciones “reguladas en el Decreto 052 de 1987”, lo que no corresponde a la descripción de funciones desempeñadas en los términos que lo exige el Acuerdo 040 de 2009 que reglamentó la acreditación de éste tipo de requisito en el concurso, razón por la que no fue tenida en cuenta, luego es claro que la determinación que en ese sentido adoptó la administración, no constituye un acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, siendo que de cara a los parámetros previamente definidos en el concurso, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

Conclusión opuesta se obtiene al confrontar la totalidad de las certificaciones allegadas por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS y aquellas valoradas por las entidades accionadas, como que, habiéndose aportado certificación expedida por el Juez 41 Penal del Circuito de Bogotá el 28 de abril de 2009, a través de la cual pretende acreditar su desempeño en el cargo de Secretaria de dicho despacho (en los períodos comprendidos entre el 1º de junio al 8 de julio de 2001, 9 de julio de 2002 al 3 de octubre de 2004, 4 al 31 de octubre de 2006 y 1º al 4 de noviembre de 2008), ninguna mención se hizo al respecto, y en cambio aparece que al momento de explicar las razones por las cuales no fueron tenidas en cuenta todas las constancias agregadas por la aspirante, se hizo alusión a aquellas relacionadas con los cargos de “escribiente y auxiliar judicial” cuando ciertamente el primero de éstos no figura en la documentación objeto de análisis, luego no puede decirse que tal omisión obedeció a la misma razón que se adujo para descartar la experiencia como auxiliar judicial, que como viene de verse, lo fue por la falta de descripción de funciones, quedando entonces sin valorar la certificación referida.

Por ello, en el presente caso resulta obvia la vulneración de los derechos de la peticionaria, ya que en la etapa de antecedentes del concurso para el cual se inscribió, no se tuvieron en cuenta, como lo ordenaban las disposiciones pertinentes, todas las certificaciones que aportó para acreditar su experiencia laboral, omisión que constituye una trasgresión a las reglas del debido proceso que han de aplicarse con rigor en la actuación administrativa, y que en materia de provisión de cargos, puede llegar a afectar derechos como el del trabajo, la igualdad y la aplicación de las normas constitucionales sobre carrera, lo cual hace viable el amparo ante la falta de eficacia del medio judicial frente a la violación concreta del derecho fundamental en mención, conforme se reseñó en párrafos precedentes, de modo que se impone revocar la sentencia objeto de impugnación y conceder la tutela al debido proceso que le asiste a la demandante.

Para tal efecto, se ordenará a la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y a la Universidad de Pamplona, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a evaluar la todas las certificaciones allegadas por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLABOS en orden a acreditar la experiencia profesional exigida para el cargo al cual aspira, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de febrero 2010 y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso de titularidad de NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. 2.

ORDENA R al a la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y a la Universidad de Pamplona, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a evaluar la todas las certificaciones allegadas por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLABOS en orden a acreditar la experiencia profesional exigida para el cargo al cual aspira, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 2