CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.665 EL RETIRO CENTRO COMERCIAL EN LIQUIDACIÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 55. Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante EL RETIRO CENTRO COMERCIAL EN LIQUIDACIÓN, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2010 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la sociedad LISPY S.A., la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1.- Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por considerar que en la decisión arbitral cuestionada se incurrió en defectos fácticos y sustantivos, instauró acción de tutela contra los funcionarios y personas relacionadas.

Fundamenta sus peticiones en que el 16 de mayo de 2003 celebró la sociedad Lipsy S.A. un contrato de promesa de compraventa en el cual se pactó que las diferencias que surgieran serían dirimidas por un tribunal de arbitramento; el 19 de mayo de 2006, el Tribunal de Arbitramento convocado por Lypsy S.A. profirió el laudo arbitral por medio del cual declaró, entre otros, que el Centro Comercial incumplió el contrato de promesa de compraventa de los locales 135 A, 135 B, 135 C y la Bodega 01 de El Retiro Centro Comercial y lo condenó a pagar, “a título de perjuicios en la modalidad de daño emergente derivados del incumplimiento contractual”, $11.347.297.015, y como reintegro de gastos y costas del Tribunal y agencias en derecho, $198.763.598; el 2 de febrero de 2007 el Tribunal no accedió a aclarar la sentencia; la Sal Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundado el recurso de anulación que interpuso contra el laudo y lo condenó a pagar $8.000.000, por concepto de costas; la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de marzo de 2009, declaró desierto el recurso extraordinario de revisión y, el 16 de julio de 2009, negó el de suplica que interpuso contra la anterior providencia. Considera que con el laudo arbitral proferido el 19 de mayo de 2006, el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso, pues para proferir condena por “indemnización de los perjuicios en la modalidad de daño emergente” no consideró la cláusula 3ª del contrato de promesa de compraventa, “donde se menciona la suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) como cláusula penal imputable a los perjuicios” y reconoció una suma superior; además incurre en otro error al “otorgar el lucro cesante, pese a que no lo señala claramente y procede concederlo bajo otra denominación”; para tasar las condenas impuestas, el Tribunal se basó en dictámenes periciales que no eran necesarios, porque los contratantes habían valorado los perjuicios en forma anticipada en el mismo contrato de promesa de compraventa, al convocar al Tribunal de Arbitramento, la sociedad Lispy S.A. no solicitó la prueba pertinente para demostrar los perjuicios en “la modalidad de daño emergente e incluso de lucro cesante” y menos precisó en qué consistió el perjuicio que se le había causado o inferido, razón por la cual los peritos no tenían facultad para determinar un daño por conceptos no especificados en la demanda inicial; el Tribunal profirió una sentencia extra y ultra petita “por cuanto en la liquidación del supuesto daño emergente no debieron tomarse en cuenta los dictámenes periciales en lo que a la estipulación del preciso de los locales prometidos en venta se refiere, máxime si se atiene que la voluntad de las partes fue reiterada mediante un contrato y que a su vez se constituye en ley para ellas, donde claramente se dijo que para un eventual incumplimiento contractual, se estipulaban los perjuicios en la determinada suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000)”.

Por lo anterior solicita se revoque el laudo proferido el 19 de diciembre de 2006, se tenga como “aceptada y pagada por EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. –EN LIQUIDACIÓN- a favor de LISPY S.A., la suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) a título de perjuicios de conformidad con la cláusula 3 ARRAS/CLÁUSULA PENAL literal b) del contrato de promesa de compraventa de fecha 16 de mayo de 2003”, se condene a Lispy S.A. a restituirle $14.790832.953 con intereses y debidamente indexados, pagados en exceso de manera injustificada y si soporte legal y $198.763.598, que pagó “como gastos, costas y agencias en derecho”.” 2.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado por el accionante, pues consideró que en el presente caso no se interpuso en forma adecuada el recurso extraordinario de revisión, razón por la cual fue declarado desierto, siendo este el medio adecuado e idóneo para la defensa de las garantías fundamentales invocadas a través de la acción de tutela que es de carácter subsidiario y que no sirve para reabrir un debate debidamente resuelto. 3.

El apoderado judicial de la parte actora impugnó el fallo reseñado, aduciendo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. Aún así, precisó que el recurso extraordinario de revisión fue declarado desierto por un error tipográfico en la póliza o caución solicitada, situación que se torna ajena al recurrente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

Ahora bien, en relación con las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional, a través de su copiosa jurisprudencia, ha sido señalado que: “La acción se orienta a proteger los derechos fundamentales y aquellos que no siéndolo, están íntimamente relacionados con el goce efectivo de aquellos, por lo cual, en principio, la tutela no sería el mecanismo para reclamar derechos consagrados en normas infraconstitucionales o pretensiones de contenido económico.

Adicionalmente, para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil.

Respecto del término dentro del cual debe interponerse la acción la Corte ha resaltado la importancia de la inmediatez para el ejercicio de la misma. 3.1.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela requieren como condiciones generales: (i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante, excepto aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la transgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debió ser alegado dentro del respectivo proceso si hubiese sido posible;

(vi) que no se refiera a fallos de tutela. ” (Subrayado fuera de texto). En el asunto que ocupa la tención de la Sala, pronto se advierte que si la pretensión del accionante se encontraba encaminada a dejar sin efectos el laudo proferido el 19 de diciembre de 2006, por cuanto desconoció la garantía fundamental al debido proceso, la parte actora tuvo a su alcance un mecanismo de defensa judicial idóneo como lo es el recurso de revisión, el cual no fue agotado en debida forma por la parte interesada como bien lo señaló la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –el 16 de julio de 2009- al decidir el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 12 de marzo de 2009, mediante el cual se declaró desierta la aludida revisión. La conclusión a la que arribó la Sala Civil de esta Corporación en aquella oportunidad, fue plasmada así: “ …la Corte observa que las exigencias que las exigencias que suscitaron la providencia judicial suplicada, ciertamente fueron inobservadas por el recurrente al intentar aportar la caución necesaria para impulsar el trámite de la revisión, habida cuenta que en la casilla pertinente de la póliza allegada se describió un medio de impugnación diferente al que se promovió, y si bien existe identidad en torno a las demás formalidades, así como conformidad con el objeto de la misma, es indiscutible que la corrección orientada a superar tal imprecisión sólo se aportó tres (3) días después de fenecido el plazo para ello.” Así las cosas, resulta acertada la decisión adoptada por el a quo al negar la solicitud de amparo, pues contrario a la postura esbozada por la parte actora en su impugnación, la génesis para que se declarara desierto el recurso está en su propio descuido, pues omitió verificar la correcta constitución de la póliza requerida para dar impulso a la revisión y lo que es más insólito, dejó pasar el lapso de ejecutoria del auto de fecha 9 de febrero de 2009 para efectuar la respectiva corrección. Para puntualizar, resulta pertinente traer a colación el criterio desarrollado por la Corte Constitucional en relación con el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans -nadie puede alegar en su favor su propia culpa- según la cual: “ 3.3.1.

Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”.

Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” (Sentencia T-1231 de 2008) Bajo el anterior criterio jurisprudencial, aplicado al caso que ocupa la atención de la Sala, surge evidente la improcedencia del amparo deprecado conforme lo indicó el a quo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-585 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-. � Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-580 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto. � T-1231 de 2008 � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara _1247636078.doc