CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46658 EVANGELISTA AVILES GUARACA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46658 EVANGELISTA AVILES GUARACA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 075 Bogotá D. C., marzo once (11) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante EVANGELISTA AVILES GUARACA contra la sentencia del 28 de enero de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invocan para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 43 Seccional y el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano NESTOR GERARDO REAL FORERO la Fiscalía mediante resolución del 19 de julio de 2001 dispuso la apertura formal de instrucción en contra de EVANGELISTA AVILES GUARACA por la presunta comisión del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, ordenado su consecuente vinculación a través de diligencia de indagatoria.

Se sabe que la Fiscalía 43 Seccional de Bogotá adelantó labores tendientes a lograr la vinculación formal del denunciado de acuerdo con la dirección suministrada por el denunciante, sin obtener resultados positivos tras establecer que la empresa donde laboraba el señor AVILES GUARACA ya no estaba ubicada en la carrera 22 No. 16-78, por lo que previa fijación del edicto emplazatorio se produjo la declaratoria de persona ausente mediante resolución del 21 de septiembre de 2001, a la vez que se designó un defensor de oficio.

Mediante resolución del 19 de marzo de 2002 se calificó el merito sumarial acusando al sindicado por el delito referido. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y el defensor de oficio del acusado. El 14 de febrero de 2007 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por el punible materia de acusación, imponiéndosele pena de 80 meses de prisión, sin la concesión de subrogados penales.

Decisión que luego de ser notificada cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra, siendo remitidas las diligencias los Juzgados Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para lo de su cargo. Finalmente, se sabe que el sentenciado se encuentra actualmente privado de la libertad en la Penitenciaría “La Picota”.

Agotado lo anterior EVANGELISTA AVILES GUARACA promueve demanda de tutela, tras estimar que se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, la actuación procesal revela varias irregularidades constitutivas de una vía de hecho que hace procedente el amparo. Como sustento de la demanda indica, la empresa para la cual laboraba tiene su sede en Bogotá y por tanto aparece registrada en diferentes bases de datos, a pesar de lo cual no se agotaron los mecanismos necesarios para procurar su ubicación y lograr su comparecencia al proceso.

Concluye así, sin una investigación seria fue declarado persona ausente y posteriormente acusado y condenado por un delito cuya tipificación no resulta clara, frente al cual habría tenido la oportunidad de defenderse y muy seguramente desvirtuarlo con la debida estrategia defensiva. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente y se ordene su libertad inmediata.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá estableció con base en las evidencias de la actuación, que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al amparo deprecado, porque ante la imposibilidad de ubicar la sindicado la Fiscalía consideró su vinculación en ausencia con el consecuente nombramiento de un defensor de oficio, por lo que se preservaron sus derechos al debido proceso y defensa.

De otra parte señaló, el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no se vislumbra vulnerado, si se tiene en cuenta que los abogados de oficio designados a lo largo del proceso elaboraron una estrategia defensiva acorde al material probatorio obrante y la escasa información con que contaban a favor del actor, de suerte que si la teoría del caso expuesta en la audiencia de juzgamiento no prosperó fue por aspectos que escapan a su voluntad.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, por cuanto considera que el procedimiento que se siguió para la vinculación del actor no respetó el debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de EVANGELISTA AVILES GUARACA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito tras remitir comunicación a la dirección de la empresa donde manifestó el denunciante que laboraba el sindicado, luego de lo cual, se libró la respectiva orden de trabajo ante el CTI, cuyos funcionarios se trasladaron hasta el lugar y no lograron dar con el paradero del investigado por cuanto la sociedad “ABRASIVOS MOLEMAC” referida en la denuncia ya no funcionaba allí -información corroborada por el representante legal de la empresa en certificación allegada el expediente, indicando que desde el 1º de enero de 2001 la planta de la compañía fue trasladada a la ciudad de Barranquilla, por lo que AVILES GUARACA ubicó su residencia en dicha localidad desde entonces-, procediendo seguidamente a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 2