CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 46631 Impugnación MARÍA ELENA GOEZ DE ACEVEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 75 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el representante judicial de la administradora de Fondos de Prestaciones y Cesantías Protección S.A, contra el fallo del 29 de enero de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín tuteló los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social de la señora MARÍA ELENA GOEZ DE ACEVEDO, vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la accionante que el 1º enero 1967 su compañero Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga se afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. El 20 octubre 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual, más concretamente al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección, con la intención de seguir cotizando y construir su pensión de vejez a partir del capital acumulado.

Dado el fallecimiento de su compañero el 25 enero 2007, adquirió el derecho a reclamar la prestación por sobrevivencia ante dicha administración de pensiones, solicitud que elevó formalmente el 25 septiembre del mismo año. No obstante, la administradora de pensiones no ha procedido a resolver dicha solicitud, dado que el Ministerio de Hacienda y Crédito público-Oficina de Bonos Pensional no ha emitido respectivo bono pensional.

Con fundamento en lo anterior, solicita se tutelen a su favor los derechos presuntamente conculcados y se ordene a la accionada expedir el respectivo bono pensional, el que se ha causado dada la redención anticipada como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, para que así la AFP resuelva de fondo la solicitud acerca al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Respuesta de la parte accionada 1. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta que el señor Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga, estando cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladó libremente del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo aplicable en ese entonces el artículo 61 literal b) de la Ley 100 de 1993.

La accionante, cónyuge supérstite del causante, considera que esa oficina ha vulnerado sus derechos fundamentales, al exigir por parte de la AFP Protección, la demostración de la intención del causante de cotizar las 500 semanas adicionales para estar legalmente vinculado a dicho régimen. Sin embargo esa demostración aún no se ha dado, ni tampoco se ha tramitado en el sistema de bonos pensionales solicitud de emisión y redención anticipada del bono pensional por fallecimiento del causante.

El señor Acevedo Saldarriaga está cobijado por lo señalado en el artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993, luego está excluido del régimen de ahorro individual, pues de acuerdo con la información de la AFP Protección, no cotizó 500 semanas adicionales a dicho régimen. Al estar excluido debe regresar al Instituto de Seguros Sociales y la señora sobreviviente debe solicitarle a esta entidad las prestaciones a las cuales cree tener derecho.

Agregó que, aunque este no sea el caso, se ha probado que las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 en comento, existe un negocio de particulares, montado por particulares que facilitan un crédito para que el beneficiario pague las cotizaciones retroactivas. Una vez hechas esas cotizaciones interponen tutela y cuando el fallo sale a su favor, los ‘intermediarios’ cobran una parte del valor del bono. Esa oficina puso en conocimiento de las autoridades competentes esta situación, que busca defraudar al Sistema General de Pensiones. 2.

El representante legal de la Administradora de Fondos Pensionales Protección, manifiesta que el señor Rubén Antonio Saldarriaga Acevedo se afilió a esa administradora el 20 de octubre de 2004. Como se trasladó del régimen proveniente del seguro social, se generó en su favor, en términos del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, el derecho a obtener el bono pensional que está a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en calidad de emisor.

Cuando el causante efectuó el traslado de régimen pensional, se le informó de la obligación de cotizar como mínimo al régimen de ahorro individual 500 semanas para acceder a las prestaciones económicas que consagra dicho régimen. Ante la muerte del señor Acevedo Saldarriaga el día 25 enero 2007, y la imposibilidad física y jurídica de seguir cotizando, se presentó la redención anticipada del bono pensional a favor de la beneficiaria, surgiendo para los cuotapartistas de bono, en este caso la Oficina de Bonos Pensionales, la obligación legal de pagar el valor correspondiente a su cargo, tal como se desprende de los artículos 15, 16, 20 y 65 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998, y el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, debe cancelarse dentro de los 30 días siguientes, momento a partir del cual comienza a generar intereses de mora.

Protección SA, actuando en nombre y representación del señor Acevedo y su beneficiaria, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, ha solicitado en varias ocasiones la emisión y pago del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales, sin lograr una respuesta positiva por parte de esta entidad, la cual insiste en que se debe demostrar la intención del señor Acevedo de seguir cotizando hasta completar las 500 semanas.

Así las cosas, desde el 11 diciembre 2007 la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se ha negado a emitir el bono pensional del señor Acevedo debido a que registra un rechazo de “Beneficiario excluido del régimen de ahorro individual”, razón por la cual no reconoce el bono pensional al cual tiene derecho la accionante por los tiempos laborados y cotizados por su compañero al Instituto de Seguros Sociales.

Dicha oficina olvida que ante la muerte del señor Acevedo se presentó una de las causales de redención anticipada el bono, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 16 el Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5º del Decreto 1474 de 1997. Apunta que la entidad ha actuado conforme al procedimiento legal y oferta del servicio y, por el contrario, es la conducta omisiva de la OBP en el trámite de emisión y pago del bono pensional del señor Acevedo, la que está atentando contra los derechos fundamentales de la tutelante, toda vez que se presentó una causal de redención anticipada del Bono Pensional como lo es la muerte.

Luego de aludir al marco normativo y a la jurisprudencia referente al tema, concluye que esa Administradora de Fondos de Pensiones ha obrado conforme a las disposiciones legales y no ha desconocido derecho alguno de la señora MARÍA ELENA GOEZ DE ACEVEDO. Por tanto, la tutela no está llamada prosperar. En consecuencia, solicita que a través de la presente acción se requiera al Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que procedan expedir el bono pensional del señor Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga con destino a su cuenta de ahorro individual para poder dar trámite a la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente elevada por la accionante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, concedió la tutela impetrada por las siguientes razones: (l) Según información suministrada por la AFP Protección, la accionante presentó solicitud para que se concediera la pensión de sobreviviente, la que se causa como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, lo cual significa que la actora ha realizado todas las gestiones tendientes para la obtención del bono pensional y de contera con ello se le reconozca la mencionada pensión, a la que no ha podido acceder por circunstancias totalmente ajenas a su voluntad, pues todo se concreta en que si bien la entidad administradora ha adelantado los trámites establecidos en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha resuelto nada referente a la emisión del bono pensional.

(ll) Pese a que la accionante, según manifestó, desde el 25 septiembre 2007 presentó la documentación ante la AFP para acceder a la pensión de sobreviviente y que esta misma entidad ha efectuado los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se proceda a la emisión del bono pensional a favor de la accionante, la cartera ministerial ha decidido que no es posible emitir el mencionado bono, dado que el causante, de conformidad con el artículo 61 literal d) de la ley 100 de 1993, al no cotizar al régimen de ahorro individual 500 semanas, se encuentra excluido de dicho régimen pensional.

No obstante con dicha controversia no se ha resuelto de fondo la situación de la actora respecto de la concesión o no de la prestación económica de la pensión de sobreviviente. (lll) Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acerca del término para resolver las solicitudes de reconocimiento y derechos pensionales, se advierte vulnerado el derecho de petición de la accionante, pues la pronta resolución del asunto requiere de una respuesta de fondo que resuelva el quid del asunto, y se le entregue por el medio más expedito a quien lo solicitó, garantizándose su protección, lo cual no ha ocurrido en este caso, pues si bien es cierto que la AFP Protección ha gestionado la emisión del bono pensional, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se niega a emitir el bono pensional, dado que ya ha operado la redención del mismo, de acuerdo con lo reglado en el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5º del Decreto 1474 de 1997.

Lo anterior significa que hasta el momento la actora permanece en la incertidumbre porque no tiene conocimiento de las gestiones que haya realizado la AFP protección, desconociendo por completo cuándo le será resuelto el fondo del asunto, mediante una respuesta acorde con los requerimientos constitucionales, pues se han aducido razones ajenas a ella que radican en cabeza de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien ha supeditado el trámite a la presentación del gestiones inter administrativas por parte de la accionante e interpretaciones legales contrarias a la constitución que han dificultado la emisión y redención del bono pensional.

(lV) Como lo expone la AFP protección, al causante ya se le hacía imposible cotizar las 500 semanas dentro del régimen de ahorro individual, por lo que se hace viable inaplicar el artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993, y que como consecuencia de su deceso se da el fenómeno de la redención de bono de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5º del Decreto 1474 de 1997.

Concluye la Colegiatura que se ha presentado una demora significativa en la tramitación del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que ha impedido a la actora continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, configurándose en consecuencia en amenaza al derecho al mínimo vital y a la seguridad social.

Ordenó tutelar los derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital, vulnerados a la señora MARÍA HELENA GOEZ DE ACEVEDO y ordenó al representante legal de la AFP Protección, que en el plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación del fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a realizar todas las gestiones pertinentes para el reconocimiento de pensión de sobreviviente de la accionante.

Una vez la AFP realice las gestiones previstas en el artículo 52 del Decreto 1748 de1995, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro del término de quince (15) días deberá decidir sobre la emisión del bono pensional del señor Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga, y cuya beneficiaria es la señora GOEZ ACEVEDO sin que le sea aplicable el artículo 61 literal b) de la Ley 100 de 1993 para que la AFP Protección, una vez expedido el mismo, continúe con el trámite sobre su pensión de sobreviviente, lo que le será comunicado.

LA IMPUGNACIÓN 1. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita se revoque el fallo impugnado y se declare improcedente la acción de tutela, por las misma razones señalas en la respuesta a la tutela. Señala que como el señor Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga está excluido del Régimen de Ahorro Individual, se debe ordenar a la accionante que, con el fin de proteger los dineros públicos y sus propios derechos, solicite al Instituto de Seguros Sociales la indemnización sustitutiva por muerte del causante o la prestación a la cual tenga derecho y se le ordene a dicha entidad que se la otorgue. 2.

La representante legal de la AFP Protección S.A., impugna el fallo del primera instancia, argumentando lo siguiente: a) El Tribunal considera que esa administradora puede reconocer y pagar una pensión de sobrevivencia a favor de la señora MARÍA ELENA GOEZ DE ACEVEDO, sin antes comprobar el cumplimiento de los requisitos para acceder a dicha pretensión, consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el presente caso, el señor Acevedo Saldarriaga contaba con 352.71 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, por lo que debía tener una fidelidad de cotización al sistema de 585.54 semanas; adicionalmente, él contaba con cero semanas acreditadas. Esta situación se le notificó a la accionante el 20 de enero de 2010, así como el reconocimiento de la prestación subsidiaria de Devolución de Saldos. b) Pretender que esa administradora reconozca y pague a la accionante una pensión de sobrevivencia, implica desconocer la normatividad vigente aplicable a este caso, como lo es el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, solicita se revoque el fallo impugnado en lo relativo a la orden dada a Protección S.A., toda vez que no es viable dicho reconocimiento, sino el de la prestación subsidiaria de Devolución de Saldos. Informa, adicionalmente, que para culminar este trámite, es necesario que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita y pague el bono pensional del señor Acevedo, del cual es beneficiaria la señora GOEZ DE ACEVEDO.

Concluye que esa administradora en ningún momento ha transgredido derecho fundamental alguno de la accionante, dado que ya le ofreció respuesta de fondo a su solicitud de Pensión de Sobrevivientes, reconociendo la prestación económica subsidiaria a que tiene derecho, y ha obrado conforme al procedimiento legal, toda vez que el afiliado no cumplió plenamente con los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el asunto que se examina, constata la Sala que la señora MARÍA ELENA GOEZ DE ACEVEDO acude a la tutela con el fin de obtener que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda emita el bono pensional de su compañero Rubén Antonio Acevedo Saldarriaga, quien se trasladó al régimen de ahorro individual el 20 de octubre de 2004 a la AFP Protección y falleció el 25 de enero de 2007.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales solicita se revoque la decisión del Tribunal, por considerar que el afiliado está cobijado taxativamente por el artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993, luego está excluido del Régimen de Ahorro individual, pues de acuerdo a la información de la AFP Protección, no cotizó a dicho régimen las 500 semanas adicionales. 3.

En punto del derecho a la seguridad social, la jurisprudencia constitucional tiene dicho que su protección por vía de tutela resulta viable cuando por conexidad pueden resultar vulneradas garantías fundamentales como la vida en condiciones dignas y la integridad física y moral. Aún cuando el amparo constitucional no fue consagrado para reconocer derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez, se ha admitido su procedencia cuando se demuestre que el solicitante ha sido sometido a una larga espera para el reconocimiento de su pensión, debido a la no expedición del bono. La demora injustificada en la tramitación del bono pensional desconoce los principios de eficacia y celeridad con que deben actuar las autoridades públicas.

Por ello, su labor, frente a la tramitación y resolución de solicitudes que sobre el punto se les presenten, debe ser diligente, máxime cuando está de por medio la subsistencia de personas de la tercera edad. 4. Acerca de la interpretación del artículo 61 literal b) de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional señaló: De lo anteriormente expuesto, se tiene que la Corte ha establecido que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no constituye un impedimento para que su contenido se aplique atendiendo las circunstancias de cada caso concreto.

Por lo ello, la incapacidad para cotizar y así cumplir con los requisitos estipulados en su contenido, y así acceder a los derechos del sistema de seguridad social, debe ser ponderada por las autoridades en consideración a los derechos fundamentales de las personas de acceso a una pensión de vejez o a las alternativas que brinda la misma Ley 100 de 1993.

Esto con el fin de garantizar los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las personas de que habla el mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades en las que les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes. Incluso, si ellas mismas han decidido voluntariamente someterse a la obligación de cotizar un número mínimo de semanas. 5.3.2.

El anterior criterio no surge únicamente de la interpretación del artículo 61 y las normas constitucionales que procuran una protección especial y reforzada a las personas de edad avanzada. El mismo sistema de seguridad social en pensiones contempla alternativas, como la indemnización sustitutiva (art 37 L.100/93) y la devolución de saldos (art. 66 L.100/93), para quienes teniendo la edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos.

Lo contrario, llevaría al absurdo de concluir que para algunas personas, independiente de su edad y su condición, resulta inexorable la carga de sostener una relación laboral o de conseguir por su cuenta los recursos para cotizar al sistema. 5. El marco jurisprudencial anteriormente referido, conduce a señalar que el examen de la situación puesta a consideración por la accionante, no puede supeditarse al escrutinio simplemente formal de los requisitos contenidos en la normativa en comento, sino que es menester analizar las circunstancias particulares de la peticionaria, en orden a determinar la posible afectación de sus garantías fundamentales.

Por ello se muestra necesario destacar el siguiente argumento de la señora GOEZ DE ACEVEDO en su escrito de tutela: Ante la difícil situación económica por la que ha atravesado el país y que afecta a muchos Colombianos, desde la fecha de julio de 2000 a febrero de 2007 mi compañero permanente se quedó sin empleo, situación que le impidió seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, debido a que tenía 70 años de edad y para un anciano es muy difícil conseguir trabajo, esto dificultó las cosas en mi hogar, toda vez que hemos tenido que padecer la angustia de no contar con recursos económicos para el sostenimiento de mi familia, teniendo que acudir a la caridad ajena.

En esas circunstancias, la situación puesta de presente impide que se demuestre la intención del causante de cotizar las 500 semanas adicionales de que trata el artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993, como lo requiere la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en contravía del principio de equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Carta Política que permite al operador jurídico ampliar el examen de las circunstancias que rodean el asunto, más allá de la igualdad de hecho prevista por el legislador.

De donde se sigue, que es pertinente confirmar la decisión del Tribunal en punto a la orden dada a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 6. La representante legal de la AFP Protección S.A. informa en su escrito impugnatorio que el 29 de enero del año en curso se le informó a la accionante que el señor Acevedo contaba con 352.71 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, por lo que debía tener una fidelidad de cotización de 585.54 semanas y que en los tres años anteriores a su muerte, él contaba con cero semanas acreditadas.

Así mismo, se le comunicó el reconocimiento de la prestación subsidiaria de Devolución de Saldos. Así las cosas, es procedente acceder a la solicitud de revocar la orden dada por el Tribunal a esa administradora, consistente en que, en el plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación del fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a realizar todas las gestiones pertinentes para el reconocimiento de pensión de sobreviviente de la accionante, pues como también apunta la señora representante legal, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “no es viable el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivencia, sino el de la prestación subsidiaria de Devolución de Saldos”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Confirmar parcialmente el fallo impugnado. Segundo: Revocar la orden impartida al representante legal de la AFP Protección, en el ordinal segundo y la instrucción contenida en el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado por las razones expuestas en precedencia. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-424 del 29 de mayo de 2002. � Sentencia T-707 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto. � T-707 DE 2006 M.P. Humberto Sierra Porto. � Fl 1 vto. � Corte Constitucional, sentencia de Tutela 084 de 2006. � Fl 122.

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