CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46615 EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46615 EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 075 Bogotá D. C., marzo once (11) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ contra la sentencia del 28 de enero de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invocan para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Segunda Local, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ocaña y el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por la señora LUBDY MANTILLA RINCÓN la Fiscalía mediante resolución del 19 de julio de 2001 dispuso la apertura formal de instrucción en contra de EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ por la presunta comisión del delito de estafa, ordenado la consecuente vinculación a través de indagatoria.

Se sabe que la Fiscalía Segunda Local de Ocaña libró orden de captura en contra de MANTILLA RINCÓN ante el CTI, teniendo como soporte el informe de consulta AFIS de la Dirección Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil que arrojó como lugar de ubicación la carrera 24 No. 44A-15 Sur, Barrio Claret, teléfono 2052905, donde residen los padres del denunciado, sin embargo, al no obtener resultados positivos se produjo la declaratoria de persona ausente mediante resolución del 22 de octubre de 2007, a la vez que se designó un defensor de oficio.

Mediante resolución del 26 de marzo de 2008 se calificó el merito sumarial acusando al sindicado por el delito referido. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ocaña, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y el defensor de oficio del acusado.

El 24 de julio de 2008 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por el punible materia de acusación, imponiéndosele pena de 24 meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, concediendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Decisión que luego de ser notificada cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra.

Es así que, mediante auto del 23 de junio el juzgado ordenó requerir al sentenciado para que diera las explicaciones pertinentes sobre la omisión en el cumplimiento de la sentencia (suscribir diligencia de compromiso, constituir la caución, cancelar el valor de los perjuicios, entre otros), librándose despacho comisorio ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá, donde se procedió a citar al procesado a la dirección que obraba en las diligencias, sin que el comitente hubiera obtenido resultados positivos.

En tal virtud, se revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena con providencia del 21 de septiembre de 2009 y se libró orden de captura contra PALACIOS ORTÍZ, la cual se materializó el 21 de noviembre siguiente. Seguidamente, las diligencias se remitieron a los Juzgados Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para lo de su cargo.

Agotado lo anterior EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, la actuación procesal revela varias irregularidades constitutivas de una vía de hecho que hace procedente el amparo. Como sustento de la demanda indica, estuvo privado de la libertad desde el 3 de marzo de 2007 hasta el 4 de marzo de 2008, tiempo durante el cual no fue enterado de las decisiones adoptadas dentro del proceso reseñado, pues no se le notifico el pliego de cargos, la sentencia ni la revocatoria del subrogado penal.

Advierte así, fue vinculado como persona ausente sin haberse librado previamente la orden de captura. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente y se ordene su libertad inmediata. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá estableció con base en las evidencias de la actuación, que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al amparo deprecado, pues contrario a lo manifestado en la demanda, previo a declararse persona ausente a PALACIOS ORTÍZ, la Fiscalía libró orden de captura en su contra, y si bien no fue notificado personalmente de las providencias emitidas a lo largo del proceso, si se cumplió con el enteramiento de su defensor de oficio, habiéndose adelantando de esta forma el procedimiento conforme a las prescripciones legales, de suerte que al no tener información sobre la privación de libertad del actor por cuenta de otro proceso, ni a la Fiscalía ni al Juzgado accionado les era exigible indagar sobre el lugar donde se encontraba recluido.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, por cuanto considera que la Fiscalía y el Juzgado si están obligados a realizar mayores esfuerzos en orden a preservar su derecho a la defensa material. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito a pesar de haber librado orden de captura en su contra de acuerdo con la dirección que se logró obtener de la base de la Registraduría Nacional del Estado Civil, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa que la Fiscalía acudió a los mecanismos que consagra la ley para lograr la vinculación formal del sindicado a través de indagatoria, ordenando para el efecto su captura a través del Cuerpo Técnico de Investigaciones.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que éste fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, máxime que desde el inicio del proceso se le designó al actor un defensor de oficio para que ejerciera la defensa técnica, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la falta de notificación alegada por el actor impone precisar que el artículo 178 de la Ley 600 de 2000 consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público.

Al respecto, las diligencias informan que al momento de dar inicio a la investigación, ni en el curso de juicio se tuvo conocimiento de la privación de libertad de EDWIN JAIRO PALACIOS ORTÍZ en razón de otra actuación penal, luego, ninguna razón le asiste al peticionario al exigir la notificación personal de las decisiones que se adoptaron a lo largo del proceso dado que la normatividad aplicable al caso no exige tal enteramiento.

Resulta entonces, que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando la sentencia de condena ha quedado en firme, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su comparecencia al proceso agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 2