CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.603 JAIRO ORTIZ MUÑOZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 66. Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JAIRO ORTIZ MUÑOZ, contra el fallo proferido el 22 de enero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de esa misma entidad, en protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo en condiciones dignas y justas, seguridad social, salud, debido proceso administrativo e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “El accionante manifiesta que habiendo superado el concurso de méritos para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, se lo designó mediante Resolución No. 05458 de 4 de diciembre de 2009, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Pasto, Nariño, nombramiento que lesiona sus derechos fundamentales a la Salud y Unidad Familiar, toda vez que, tiene su domicilio laboral y familiar actual en la ciudad de Popayán, y padece de Displacia de cadera, enfermedad congénita que le impide, por prescripción de médico tratante especialista en ortopedia, desplazarse largas distancias en vehículos, subir escaleras, y requiere de control permanente, así mismo padece desde el año 2007 de Leptospirosis, patología que le afectó irreversiblemente el aparato urinario, generándole Insuficiencia Renal aguda, debiendo permanecer, por recomendación del Nefrólogo, en su domicilio familiar, para poder cumplir con sus requerimientos alimenticios.

Tal nombramiento en ciudad distinta a esta, le genera, obviamente, un distanciamiento total de su familia, puesto que no podría desplazarse periódicamente desde Pasto a Popayán, ya que el trayecto de 6 horas por una carretera con asfalto fracturado y hundimientos da calzada, le generaría lesiones irreversibles a su patología ósea, igualmente le es inevitable trasladar su domicilio familiar a dicha ciudad, porque sus hijos estudian en la Universidad del Cauca y en el colegio San José de Tarbes de Popayán, presentado su hija menor, alergia al clima frío, tal como consta en la certificación médica obrante a folio 224.

Así mismo, señala que existiendo vacantes en el departamento del Cauca, Seccional para la cual optó,, se le generaría una flagrante lesión a sus derechos fundamentales a la Salud, al trabajo en condiciones dignas, y a la unidad familiar, cuyo apoyo emocional y afectivo son esenciales para paliar sus patologías de cadera y riñón, máxime se vería suspendidos los tratamientos médicos con sus médicos especialistas tratantes.

Apoya su pretensión de dejar sin efectos la Resolución de nombramiento como Fiscal Local en la ciudad de Pasto, para que en su lugar se le designe en el mismo cargo en la ciudad de Popayán, con varios precedentes Jurisprudenciales T-814 de 2006, T 109 de 2007, T 065 de 2007, concluyendo que dicho traslado, pone en peligro su vida e integridad personal, rompe totalmente la unidad familiar, sobrepasa los limites del ius variandi, y se configura como un abuso del concepto de “planta global y flexible de la Fiscalía”, la cual no es absoluta, pues ésta no puede avasallar derechos constitucionales.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Fiscalía General de la Nación, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, señalando que: (i) en la convocatoria al concurso de esa entidad, claramente se expresó que la planta era global y flexible, situación que el actor conoció al momento de su inscripción, y (ii) el nombramiento de los concursantes se ha efectuado en estricto orden de méritos, lo que no significa que los participantes tengan derecho a ser nombrados en determinada zona geográfica, pues ellos concursaron a nivel nacional y no solo seccional. 2.1.

Por su parte, la Jefe de Personal de la Fiscalía General de la Nación, enunció que (i) el actor cuenta con la posibilidad de diligenciar el respectivo formato para la solicitud de traslados una vez supere el periodo de prueba que es de tres meses, y (ii) para el 13 de enero de 2010, no habían vacantes en la ciudad de Popayán para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales y de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado por el accionante, pues consideró que la situación enunciada por el demandante no puede asimilarse a la de un traslado, sino que se trata de un nombramiento para ingresar en propiedad a formar parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el cual debe regirse por las estrictas normas del concurso de méritos de esa entidad y no pueden ser modificadas a través de la acción de tutela.

Precisó, entonces, que la Resolución No. 05458 de 2009, no se aparta de los parámetros señalados en la Convocatorio No. 001 de 2007, en la cual se especificó que conforme a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la Ley 938 de 2004, la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, disposiciones que aceptó el concursante al momento de la inscripción, es decir, que los cargos de Fiscal Local a proveer se designaran a nivel nacional. 4.

El señor ORTIZ MUÑOZ impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela, pues cree entender que el a quo únicamente dirigió su atención hacia el aspecto formal de la acción constitucional sin adentrarse en el estudio de los derechos que pudieran resultar lesionados por parte de las accionadas, quienes, además han conculcado su derecho a la igualdad, pues en la ciudad de Popayán se han efectuado nombramientos para proveer los cargos de Fiscal Local de personas que igualmente se encuentra en la lista de elegibles, que obtuvieron puntajes inferiores y que se encuentra en condiciones optimas de salud.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Popayán. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por JAIRO ORTIZ MUÑOZ, está encaminada a dejar sin efecto la Resolución No. 05458 del 4 de diciembre de 2009 “ Por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de Fiscalías, con base en el resultado del concurso público de méritos realizado mediante la convocatoria N° 001-2007”, en la que se dispuso su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Pasto, aduciendo que afecta sus derechos al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, salud, seguridad social e igualdad, pues su nombramiento debió hacerse en la seccional Popayán, ya que (i) es la ciudad en la que tiene sentado su domicilio y (ii) en atención a los quebrantos de salud que actualmente padece consistentes en “ coxoartrosis por displacia mixta congénita de cadera ” e insuficiencia renal.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea procedente cuando se advierte que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, ante la pretensión del accionante de dejar sin efecto la Resolución No. 05458 del 4 de diciembre de 2009, signada por el Fiscal General de la Nación (E), cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir al interior del escenario natural el mencionado acto administrativo, lo cual hace improcedente la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Adicionalmente, JAIRO ORTIZ MUÑOZ puede, en cualquier tiempo, interponer la acción de nulidad absoluta del mencionado acto administrativo, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, de solicitar la suspensión del acto administrativo en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo; medios ordinarios idóneos para oponerse a la determinación allí adoptada y argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto el juez constitucional no puede abordar temas cuyo estudio por competencia corresponde al juez natural.

Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un medio de protección judicial -ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado el perjuicio irremediable no se consolida, por cuanto no se vislumbra que la Resolución No. 05458 del 4 de diciembre de 2009, en la que se dispuso su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Pasto, (i) le impida desempeñarse laboralmente en condiciones dignas propias del cargo, (ii) incremente el deterioro de su salud, o (iii) le ocasione inestabilidad en su núcleo familiar.

En efecto, resáltese que su designación como Fiscal Local fue el resultado de su propia iniciativa al haber concurrido a la Convocatoria No. 001 de 2007, momento desde el cual participó en todas las fases del concurso hasta hacer parte de la lista de elegibles dados los resultados obtenidos, proceso durante el cual fue de su conocimiento que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se caracteriza por ser global y flexible, lo que implicaba que el concurso comprendía todo el territorio nacional y no se circunscribía únicamente a la seccional en donde cada participante tenía acentuado su lugar de residencia. Por ello su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales o Promiscuos de la ciudad de Pasto, no le crea una situación de indignidad laboral, por el contrario, hace parte del proceso para ingresar en propiedad a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, siendo esa ciudad en la que no solo podrá fungir en el cargo para el cual concursó, sino que además, a través de la Empresa Promotora de Salud que se encuentra afiliado, podrá continuar recibiendo el tratamiento y control que demanden los padecimientos que aquejan su salud.

Ahora bien, en relación con el desplazamiento que tendría que hacer el señor ORTIZ MUÑOZ desde la ciudad Popayán a Pasto, recorrido que, según su dicho, desencadenaría en un deterioro ostensible a sus condiciones de salud dada la enfermedad que padece, se trata de una afirmación sin comprobación alguna y especulativa, pues deshilvanadamente y de manera impalpable señala que para cumplir el trayecto se demandan casi seis (6) horas y el corredor vial no se encuentra en óptimas condiciones, siendo así de difícil consecución llegar a establecer cómo tales eventualidades, fluctuantes por diversos factores, pudieran tener incidencia negativa en su salud.

Igualmente, no se desconoce que con el nombramiento del quejoso en ciudad diferente a la de su residencia actual, podría acarrearle gastos adicionales, pero ello no es motivo suficiente para la procedencia de la acción de tutela, cuando no se encuentra establecida la afectación del mínimo vital. Asimismo, respecto a la presunta lesión de su derecho a la unidad familiar, no se vislumbran las razones por las cuales el traslado podría implicar una afectación grave y decisiva de su relación familia, pues no se conocen las condiciones reales familiares o si es viable el desplazamiento de toda la familia a la nueva localidad.

Se descarta también la presunta vulneración del derecho a la educación de sus hijos, pues de lo aportado no se advierte que la designación del demandante como Fiscal Local en la ciudad de Pasto les impida continuar con sus estudios y, menos aún, que sus condiciones académicas se vayan a ver afectadas. Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al accionante, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Lo considerado impone la decisión de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc