CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.601 VICTOR ALFONSO DELGADO ROSERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 66. Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante VICTOR ALFONSO DELGADO ROSERO, contra el fallo proferido el 25 de enero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la ARMADA NACIONAL, en protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1°) El mandatario judicial de VICTOR ALFONSO DELGADO ROSERO, informa que su representado prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería de Marina No. 70 acantonado en la ciudad de Tumaco, que posteriormente fue trasladado a la Buenaventura, y finalmente terminó de cumplir su servicio militar en el municipio de Guapi (Cauca).

Asegura el accionante, que estando en el ejercicio de sus funciones como soldado regular, le fue diagnosticado el padecimiento de “VARICOCELE DEL TESTICULO DERECHO”, y luego de practicados los exámenes de rigor por parte de los médicos adscritos a la Armada Nacional, se llegó a la conclusión que su tratamiento implicaría adelantar una intervención quirúrgica.

Sin embargo, ante su desacuartelamiento, la entidad castrense, suspendió los servicios médicos, al punto que el procedimiento no se pudo llevar a cabo, con la consecuente afectación a la salud. Bajo tales presupuestos y dada la responsabilidad que le asiste a la entidad accionada en garantizar la atención médica requerida por el actor, en tanto su enfermedad la adquirió en cumplimiento de un deber legal, depreca la protección superior en orden a garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales.” 2.

Con fundamento en la información suministrada por las autoridades accionadas en el trámite de la acción constitucional, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 25 de enero de 2010, negó el amparo deprecado por el accionante, al comprobar que: - El señor Víctor Alfonso Delgado Rosero prestó su servicio militar obligatorio, como Infante de Marina, entre los años 2007 y 2009, habiéndose dispuesto su desencuartelamiento el 12 de febrero del año pasado. - En cumplimiento de sus deberes, el accionante presentó la enfermedad “ varicocele izquierdo grado II”, la cual fue objeto de consulta por parte del Dr. José Omar Hurtado –cirujano adscrito a una clínica prestadora de lo servicios médicos de la Marina- quien ordenó la practica del procedimiento “ varicocelectomia”. - De las pruebas documentales allegadas por las autoridades accionadas, estableció que se han adelantado las gestiones necesarias en aras de definir la situación médico laboral del señor DELGADO ROSERO, quien ha sido citado para que comparezca a las instalaciones de la Unidad Médica del Batallón Fluvial No. 70 acantonado en Tumaco, ciudad en donde reside el actor, empero, ello no ha sido posible, pese de haberse contactado a su mandatario judicial desde el 18 de marzo de 2009. - Las aseveraciones del actor en relación con la negativa de la Armada Nacional para disponer la practica de la cirugía a él prescrita no encuentra soporte probatorio alguno. En efecto, el a quo contempló, incluso, la declaración rendida por VICTOR ALFONSO DELGADO ROSERO, en la que persistió en señalar que las accionadas no le habían ofrecido respuesta alguna en relación con la reclamación efectuada, lo que se contrapone al oficio No. 004630 del 18 de marzo de 2009, emanado de la Armada Nacional, a través del cual le dio a conocer la autorización concedida por el Departamento de Sanidad Baflim No. 70 con el propósito de efectuarle valoración por urología y el consecuente procedimiento quirúrgico.

Asimismo, el actor, en la diligencia de declaración que viene de reseñarse, señaló no conocer la citación elevada por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina de Tumaco para el 26 de enero de 2010, lo cual se contrapone al hecho según el cual la comunicación fue recibida por el padre del señor DELGADO ROSERO el día 19 de ese mismo mes y año, razón por la que, concluyó el Tribunal, lo que evidencia la actuación es la desidia y desinterés del propio actor en la definición de su situación médico legal con la entidad castrense, pues esta última ha desplegado las gestiones necesarias a fin de lograr su comparecencia para que sea valorado por el galeno especialista y dar inicio al tratamiento que requiere para su recuperación. 3.

El apoderado especial del accionante, a través de un coloquial escrito, impugnó el fallo reseñado por cuanto señala que si bien el señor VICTOR ALFONSO DELGADO ROSERO no ha comparecido a las citaciones efectuadas por las accionadas, ello se debe a que sufrió un accidente de tránsito del cual se está recuperando. Además, insiste en precisar que la cirugía ordenada por el galeno que lo atendió se requiere para atender una enfermedad que su prohijado contrajo en la prestación del servicio militar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario y su naturaleza es residual, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Resulta indiscutible que en el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclama el demandante, se encuentra aferrada en que las autoridades accionadas no han llevado a cabo el procedimiento quirúrgico – varicocelectomia - dispuesto por el galeno adscrito a una de las clínicas de la red prestadora de los servicios médicos de la Armada Nacional, pues, según se desprende de la actuación, en cumplimiento del servicio militar obligatorio –como infante de marina regular entre los años 2007 y 2009- presentó la enfermedad “varicocele izquierdo grado II”.

Sin embargo, de las pruebas allegadas al trámite constitucional, en especial, de la información suministrada por las autoridades accionadas, no se logra vislumbrar de qué manera han sido trasgredidas las garantías fundamentales deprecadas por DELGADO ROSERO, quien no allegó al trámite constitucional prueba alguna que respaldara su aserto.

Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Y es que contrario a lo expuesto por el actor, conforme quedó reseñado en el acápite pertinente de esta decisión, las autoridades accionadas comprobaron que en repetidas ocasiones han intentado la comparecencia del señor DELGADO ROSERO con el propósito de practicarle la respectiva valoración por urología y así darle paso al tratamiento que requiere.

Ahora bien, según se desprende del escrito de impugnación, el accionante pretende justificar su inasistencia a la citas médicas programadas, aduciendo que sufrió un accidente de tránsito del cual se está recuperando, eventualidad que de manera alguna es atribuible a las autoridades accionadas que, muy seguramente, una vez cuenten con la asistencia del señor DELGADO ROSERO para la respectiva valoración médica, dispondrán lo necesario para la consecución del procedimiento médico que requiera la enfermedad diagnosticada en cumplimiento del servicio militar.

Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por el actor, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad como bien lo concluyó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto en el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 _1247636078.doc