CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46580 LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46580 LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 066 Bogotá D.C., marzo cuatro (4) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el apoderado de los accionantes LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ y LINDA NANETI IBAÑEZ AGÜERO, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 26 de enero de 2010, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, unidad familiar, vida, trabajo y mínimo vital cuya vulneración atribuye al Ministerio de Relaciones Exteriores, en actuación que se hizo extensiva al Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ y LINDA NANETI IBAÑEZ AGÜERO promueven a través de apoderado demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, unidad familiar, vida, trabajo y mínimo vital que consideran vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como sustento de la demanda exponen los siguientes hechos: El 25 de abril de 2005 contrajeron matrimonio los accionantes y establecieron su domicilio en la ciudad de Medellín en un inmueble de propiedad de la señora LINDA NANETI. Es así que, a la prenombrada –quien es ciudadana cubana- le fue concedida la visa temporal de cónyuge por cumplir los requisitos exigidos en el Decreto 4000 de 2004.

A mediados del año 2008 el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. inició una investigación en contra de la señora LINDA NANETI IBAÑEZ a partir de la cual se llevaron a cabo algunas labores de verificación sobre las actividades que la mencionada realizaba en la ciudad de Medellín. Posteriormente, el señor LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ fue abordado telefónicamente por funcionarios del DAS, habiéndoles sugerido la posibilidad de concretar una cita para acudir personalmente a las instalaciones de dicha entidad y aclarar cualquier duda, sin que tal citación se produjera.

Se afirma entonces, que la señora LINDA NANETI solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la renovación de su visa temporal, al tiempo que deprecó el otorgamiento de la visa de residente, pedimento que fue denegado, por lo que el señor ECHEVERRY VÁSQUEZ elevó derecho de petición requiriendo copia de las resoluciones que contienen tal negativa, y exigiendo una motivación de dicha determinación Al respecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió oficio el 21 de septiembre de 2009 precisando que la negación de la visa obedeció a la potestad discrecional atribuida legalmente a dicha entidad en materia migratoria (artículos 1º, 17 y 19 del Decreto 4000 de 2004).

Concluyen así, la actuación reseñada constituyen una vía de hecho dado que no fueron escuchados dentro de la investigación que siguió el DAS y tampoco se les dio a conocer el resultado final de la misma, a lo cual debe agregarse que el ente ministerial no ofreció una respuesta de fondo. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director del DAS Seccional Antioquia, hacer saber que ante la no renovación de la visa temporal otorgada a la señora LINDA NANETI IBAÑÉZ AGÜERO y a su hija -la cual aparece con fecha de vencimiento el 12 de agosto de 2009- por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, esa seccional inició el procedimiento administrativo en materia de extranjería, actuación que le fue notificada personalmente a la parte interesada el 30 de noviembre de 2009, data para la cual se impuso multa en contra de las investigadas, sin que se propusieran los recursos al respecto.

Advierte así, luego de realizado el pago de la sanción, se expidieron los respectivos salvoconductos que les permitiría salir del país antes del 31 de diciembre de 2009. A su turno, el Coordinador Grupo Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto esa entidad ha procedido de acuerdo con lo establecido en la Constitución, la Ley y demás normas vigentes.

Precisa, revisados los archivos físicos se observa que a la señora LINDA NANETI IBAÑEZ AGÜERO de nacionalidad cubana, se le expidió visa temporal con vigencia hasta el 12 de agosto de 2009. Destaca, para la fecha de terminación de vigencia de la visa ya se había verificado la inexistencia de convivencia marital a partir de la visita llevada a cabo por funcionarios del DAS el 21 de julio de 2008, dando a entender que el matrimonio se contrajo por simulación para la legalización de la visa de la señora en mención, por lo que se imponía la aplicación del artículo 9-10 del Decreto 4000 de 2004, decisión que fue comunicada al apoderado de las nacionales cubanas, señor JOSÉ RINCÓN el 21 de agosto de 2009.

Agrega, mediante nota CVI No. 1738 del 2 de octubre de 2008 se le solicitó a la señora LINDA NANETI acercarse lo más pronto posible a las oficinas del ministerio, sin que exista constancia de su comparecencia. Asimismo señala, las afirmaciones contenidas en la demanda son imprecisas por cuanto la accionante no solicitó la renovación de la visa temporal de cónyuge, sino el trámite de la visa de residente calificado, según consta en el formulario suscrito por la misma extranjera el 25 de julio de 2009 y la documentación presentada por su apoderado, señor JOSÉ MIGUEL RINCÓN. Por último indica, de acuerdo con lo documentado por el mismo accionante, aparece que en respuesta al derecho de petición elevada por el señor LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ se le indicó que la información sobre el trámite de las visas es reservado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 4000 de 2004, sin que sea posible expedir copia de los actos solicitados por carecer de interés para elevar tal requerimiento dado que no es la persona que solicitó la visa.

FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 26 de enero del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo solicitado para los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, unidad familiar, vida, trabajo y mínimo vital, tras considerar que la discrecionalidad de la administración para adoptar decisiones como la reprobada por los actores, no significa en forma alguna arbitrariedad, máxime que el acto administrativo que conllevó finalmente la negativa de la visa cuenta con una motivación razonable, como que obedeció al resultado de un procedimiento investigativo realizado por el DAS, a partir del cual se determinó que habían desaparecido las circunstancias fácticas que generaron el otorgamiento de la visa de cónyuge a la accionante.

De otra parte, concedió la tutela al debido proceso que consideró procedente en virtud de la omisión que se presentó en torno a la comunicación a la interesada aunque fuera de manera sumaria, de las razones por las cuales se profirió el acto de negativa, pues aunque en los términos del Decreto 4000 de 2004, los argumentos allí contenidos no pueden ser controvertidos mediante el uso de los recursos, aquellos deben ser expuestos en acatamiento del principio de publicidad de los actos que orientan la función pública.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores notificar a la señora LINDA NANETI IBAÑEZ AGÜERO el acto administrativo mediante el cual se surtió la negativa de la visa solicitada el 25 de julio de 2009. IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugna la decisión proferida por el quo insistiendo en la procedencia del amparo en los términos que fue deprecado, para cuyo efecto señala, la orden de notificación impartida por el Tribunal no garantiza la protección de los derechos invocados porque finalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores no ha permitido conocer ese hecho que hizo variar la condición de cónyuges de los actores partir de la cual se concedió la visa temporal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si las autoridades accionadas incurrieron en una vía hecho que afecte los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, unidad familiar, vida, trabajo y mínimo vital de LUIS ALFREDO ECHEVERRY VÁSQUEZ y LINDA NANETI IBAÑEZ AGÜERO, por la negativa a otorgar la visa de residente calificado solicitada por la prenombrada.

Tal como lo señala el a quo, de la revisión del acto reprobado no se advierte la existencia de algún defecto producto de la carencia de motivación capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que está adecuado y seriamente soportado en la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable y suficiente de los medios de prueba incorporados a la actuación, de los cuales se logró determinar la inexistencia de convivencia marital con el cónyuge colombiano. En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que por regla general esta acción no fue dispuesta por el constituyente para reemplazar los mecanismos ordinarios con que cuentan los ciudadanos para obtener la protección de sus derechos, salvo la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio.

De ahí que, en los términos que fue concedido parcialmente el amparo en cuanto al derecho al debido proceso administrativo, se ofreció a la interesada la oportunidad de conocer los motivos de la decisión ahora reprobada, por lo que todavía cuenta con las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo para debatir la legalidad del acto por medio del cual se negó la visa.

Tal posibilidad de defensa judicial de sus intereses descarta la procedencia del amparo constitucional de naturaleza subsidiaria, sin que corresponda al juez constitucional entrar a pronunciarse sobre las pretensiones que con fundamento en ello se invocan, porque de ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Vale también anotar que la sentencia de la Corte Constitucional indica que si bien la facultad discrecional no puede vulnerar los derechos fundamentales, la entidad accionada está en el deber de examinar las condiciones concretas y específicas de la solicitud de ingreso de ciudadanos extranjeros a Colombia, entonces no se ha establecido por vía de jurisprudencia una regla general que imponga siempre el deber de resolver positivamente la solicitud de la visa, porque en cada caso particular la autoridad competente debe evaluar las circunstancias que dan lugar a la solicitud.

Esta posibilidad de rehusar la concesión de la visa está en consonancia con la sentencia T 321 de 1996, otro precedente de la Corte Constitucional con analogía fáctica al caso que concita la atención de la Sala, mediante la cual se confirmó el fallo que negó la procedencia de la tutela para ordenar la expedición de una visa. Consideró la Corte que el accionante disponía de otros medios de defensa judicial para lo cual podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de demandar la nulidad de las decisiones proferidas por la División de Visas del Ministerio, las cuales gozan de la presunción de legalidad que ampara las actuaciones de la administración. Por otra parte, la Corte Suprema ya tuvo oportunidad de resolver un caso semejante, mediante sentencia del 9 de junio de 2004 proferida por la Sala de Casación Civil, en la cual denegó el amparo solicitado por una ciudadana colombiana que había contraído matrimonio con un cubano, a quien el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa para ingresar al país. Advirtió la Corte que el debate acerca de la legalidad del acto administrativo debe suscitarse ante los Jueces Contencioso Administrativos, además de que el interesado podía volver a presentar la solicitud ante el Consulado, por lo cual la accionante y su cónyuge contaban con otros medios de defensa de sus derechos.

Así las cosas, para la Sala la confirmación del fallo de tutela impugnado es la decisión que se impone adoptar, teniendo en cuenta que, como fue expuesto en el propio precedente de la Corte Suprema, los actores cuentan con otros mecanismos de defensa para hacer efectiva su pretensión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Expediente 0290 - 01 13