Tutela Impugnación: 46558 LILIANA CLAVIJO DE ROA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 58 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Liliana Clavijo de Roa, contra el fallo del 20 de enero de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. 1.1. Manifiesta la accionante que el 19 de enero de 1999 se afilió a la Administradora de Fondo de Pensiones Obligatoria –PROTECCIÓN S.A.- como traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguro Social. 1.2. El 19 de marzo de 2009 presentó ante el Fondo de Pensiones “solicitud de devolución de saldos”. 1.3.

PROTECCIÓN S.A. no pudo resolver la pretensión económica porque la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que la señora Liliana Clavijo de Roa estaba registrada como “BENEFICIARIO CON INDICIO DE PENSIÓN NO ISS INCOMPATIBLE CON BONO PENSIONAL”, situación que impide la emisión, expedición y/o pago del bono pensional. 1.4.

Aduce la actora que si bien es cierto que mediante Resolución No. 1987 del 7 de agosto de 1993 CAPRECOM reconoció pensión de jubilación, dicha prestación fue un derecho adquirido antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que indica que su pensión puede ser compatible con la pretensión económica que reclama, puesto que los tiempos que hacen parte del bono pensional son diferentes a los que fueron tenidos en cuenta por CAPRECOM. 1.5.

Solicita ordenar a la entidad accionada la emisión y pago del bono pensional para que el Fondo de Pensiones proceda a tramitar la solicitud de devolución de saldos. 2. Respuesta de la parte accionada. El Jefe Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que Liliana Clavijo de Roa disfruta de una pensión de vejez reconocida por CAPRECOM mediante Resolución No. 1987 del 27 de agosto de 1993 y cuyas mesadas se están pagando a partir del primero del 1 de enero de 1994.

La accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 1 de enero de 1999, cuando ya estaba gozando de una pensión del Régimen de Prima Media administrado por CAPRECOM. Conforme lo indicó el Viceministerio Técnico de Hacienda y Crédito Público, la afiliación al Régimen de Ahorro Individual es inválida, pues simultáneamente estaba afiliada, en calidad de pensionada, al Régimen de Prima Media.

Partiendo de la base de que no puede haber afiliación al mismo tiempo a los dos regímenes, debe observarse que una persona no sólo está afiliada a un régimen cuando realiza cotizaciones, sino también cuando recibe las prestaciones que éste otorga. En general, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todos los tiempo laborados se utilizan para otorgar una y solamente una pensión, tal y como lo dispone el literal f) del artículo 13 de la normatividad referida.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado por dos razones, la primera porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con relación a su mínimo vital y la segunda, por vulneración al principio de inmediatez. IMPUGNACIÓN Estuvo a cargo de la parte actora, quien refirió que la pensión de jubilación que devenga fue un derecho adquirido antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que indica que la prestación que reclama es compatible con la que le reconoció CAPRECOM.

Aclara que la violación de sus derechos no se presenta a partir del reconocimiento de la pensión por parte de CAPRECOM, sino desde el momento en el cual la entidad accionada se niega a conocer y pagar el bono pensional. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. El Sistema de Seguridad Social concebido por la Ley 100 de 1993, se estructura entre otros, por el Sistema General de Pensiones, que a su vez se desarrolla mediante dos regímenes, el solidario de Prima Media con prestación definida (RPM) administrado por el Instituto de Seguro Social, y el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por los fondos privados.

En el presente caso, observa la Sala que la actora se encuentra afiliada simultáneamente a los dos regímenes, en el (RPM) en calidad de pensionada (jubilación) por CAPRECOM y en el (RAIS) en la A.F.P PROTECCIÓN S.A., lo cual controlaría lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 el cual señala que los dos regímenes son excluyentes.

Lo anterior significa que la actora no puede estar afiliada al mismo tiempo en el régimen de Prima Media y en el régimen de Ahorro Individual, tanto más cuando aparece demostrado que actualmente goza de una pensión de jubilación reconocida desde el 1 de enero de 1994 por CAPRECOM. Atinado resulta entonces lo expuesto por el Jefe Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado: “Ahora bien, partiendo de la base de que no puede haber afiliación a un mismo tiempo a los dos regímenes, debe observarse que una persona no sólo está afiliado a un régimen cuando realiza cotizaciones al mismo, sino también cuando recibe las prestaciones que éste otorga”.

En efecto, no le asiste razón a la accionante en su pretensión económica, pues lo cierto es que no probó la vulneración o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social. Más allá de la afirmación con la que pretende demostrar que tiene el derecho al bono pensional, las pruebas aportadas a la actuación indican también que, en ella y en la A.F.P. PROTECCIÓN S.A. recaen mutuas responsabilidad es por no observar el mínimo cuidado al momento de adelantar trámites que comprometen sus intereses, lo que produjo la irregularidad que ahora la actora pretende superar con la presente acción de tutela.

La anomalía surgió cuando la accionante, 5 años después de estar recibiendo su pensión de jubilación por parte de CAPRECOM, decide en 1999 afiliarse al Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. El Fondo, para adelantar la afiliación como medida preventiva debió verificar los antecedentes de la actora en el Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social (RUA) contemplado en el Decreto 889 de 2001, cuya función principal es aportar información básica para el control de las formas de evasión y elusión así como para complementar los controles de la multiafiliación al Sistema de Seguridad Social Integral.

En sus artículos 11 y 12 el estado decreto hace mención al cruce de información, así:

ARTICULO 11. -Cruces de información para la detección de formas de evasión, elusión y multiafiliación. Una vez efectuado el suministro de la información reportada por las distintas entidades administradoras, el órgano de administración del RUA procederá a efectuar los cruces entre los subsistemas y entidades que permitan detectar los siguientes tipos de inconsistencias: (…) e) Personas reportadas como afiliadas a más de una entidad administradora de un mismo subsistema;

ARTICULO 12. -Cruces con otras bases de datos. Con el fin de permitir un mayor control a las distintas formas de evasión, elusión y multiafiliación que afectan la estabilidad financiera del sistema general de seguridad social, el órgano de administración del RUA podrá llevar a cabo cruces de información con las bases de datos que administren otras entidades, tanto públicas como privadas.

(Negrillas nuestras). En resumen: como la accionante está gozando de una pensión del ISS, le está vedado afiliarse al Régimen de Ahorro Individual, en la pretensión de obtener un bono pensional para rescatar tiempos anteriores o posteriores a la pensión u obtener una doble pensión, una por cada régimen. 2. De otra parte, observa la Sala que la señora Clavijo se vale de la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues no obra en el expediente que la tutelante haya adelantado alguna reclamación ante las autoridades que ejercen control y vigilancia sobre las administradoras de pensiones, con el fin de aclarar su situación. Aunado a lo anterior, cuenta con la posibilidad de adelantar ante el fondo PROTECCIÓN S.A. el procedimiento de definición de situaciones de múltiple vinculación contemplado en el artículo 10 del Decreto 3995 de 2008 para aclarar su caso. 3.

La peticionaria no aportó elementos suficientes que permitan al juez deducir que por los efectos de las actuaciones cuestionadas se le estén afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. Aún cuando señaló que ostenta la calidad de persona de la tercera edad y que sus recursos económicos no son suficientes para suplir sus necesidades, no se evidencia que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección, por cuanto está demostrado que actualmente devenga una mesada por concepto de pensión de jubilación. Lo anterior demuestra la inexistencia de un perjuicio irremediable.

Por manera que, como ya se había anunciado, el fallo será objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � DECRETO 889 DE 2001-ARTICULO 2º: Subsistemas del sistema de seguridad social integral, SSSI. Para los efectos del presente decreto, el sistema de seguridad social integral, SSSI, estará conformado por los siguientes subsistemas: 1.

Subsistema de seguridad social en salud, régimen contributivo, SSC. 2. Subsistema de seguridad social en salud, régimen subsidiado, SSRS. 3. Subsistema de seguridad social en pensiones, SSP. 4. Subsistema de seguridad social en riesgos profesionales, SSRP. PAGE 9