República de Colombia Segunda instancia T. 46554 Javier Antonio Ortega López. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 46554 Javier Antonio Ortega López. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.066. Bogotá, D. C., marzo cuatro (4) de dos mil diez (2010).

VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de Javier Antonio Ortega López, contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, honra y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Primera Seccional de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en la denuncia instaurada por Fernando Fernández contra Javier Germán Ribón Amador, Guillermo Enrique Secreta Paz y Javier Antonio Ortega López por el presunto delito de perturbación de la posesión sobre el inmueble ubicado en la Carrera 9 No. 42-154 de Cartagena, la Fiscalía Primera Seccional de esa ciudad con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 114 de la Ley 906 de 2002 adelanta las diligencias necesarias con el fin de recolectar elementos materiales probatorios para determinar si es o no procedente iniciar investigación formal en su contra. 2.

Javier Antonio Ortega López acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, honra y dignidad humana, porque el 3 de noviembre de 2009 fue citado a audiencia de “ formulación de imputación ” a pesar que el denunciante no estaba legitimado para ello toda vez que el inmueble “ objeto de la presunta acción penal…fue declarado bien de utilidad pública e interés social a nombre de la Alcaldía de Cartagena ”, por ende, considera que “ al no existir recursos en la audiencia de formulación de imputación, la única actuación pertinente es la presente tutela ”, motivo por el cual solicita se ordene “ al Fiscal Seccional Primero no formular imputación en mi contra ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal competente asumió el conocimiento de las diligencias, dispuso se comunicara a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. La Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena solicitó se declare improcedente el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que la investigación a que hace referencia el actor se adelanta conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico, además “es falso que este despacho haya solicitado un audiencia preliminar para realizar imputación. Solo impetró una solicitud de audiencia preliminar innominada a instancia o solicitud de la defensora de las eventuales víctimas para el restablecimiento de los derechos supuestamente vulnerados”.

Finalmente, precisó que el mecanismo utilizado por el demandante no es el adecuado porque para lograr su cometido, legalmente cuenta con otros medios de defensa judicial los cuales puede hacer valer ante la autoridad judicial competente que en este momento maneje la investigación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena después de señalar que la función de los jueces de tutela es la proteger derechos fundamentales y no la de resolver controversias de legalidad asignadas a otras jurisdicciones, decidió negar el amparo solicitado por considerar que el conflicto planteado por el accionante debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria, porque de entrar a definir lo atinente a la legitimidad o no del querellante dentro de la indagación preliminar que cursa contra Javier Antonio Ortega López sería invadir competencias ajenas, desnaturalizando de paso el presente trámite constitucional.

IMPUGNACIÓN: Si bien es cierto el apoderado del demandante recurrió la decisión del Tribunal, también lo es que se abstuvo de señalar los motivo de su inconformidad, circunstancia que no es óbice para que la Sala tome la decisión que corresponda. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque Javier Antonio Ortega López, no logra demostrar de qué manera se le están vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que con base en la respuesta suministrada por el despacho judicial demandado y las copias que hace parte de este trámite constitucional, se pudo establecer que instaurada la denuncia por parte de Fernando Fernández contra el aquí demandante y otros, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales de Cartagena con fundamento en las atribuciones asignadas en el artículo 114 de la Ley 906 de 2004, procedió a adelantar las diligencias necesarias con el fin de recolectar elementos materiales probatorios para determinar si es o no procedente iniciar una investigación contra los indiciados, y si bien es cierto a instancia de la defensora de las eventuales víctimas solicitó audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, no es razón suficiente para señalar su proceder de ser arbitrario y caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuando de dicha diligencia fue advertido el aquí demandante, sólo que está no se pudo llevar a cabo por ausencia de su defensor, tal como lo puso de presente en el libelo de tutela. 4.

A lo anterior se suma que conforme a las previsiones establecidas en el numeral 6° del artículo 250 de la Constitución Política la Fiscalía General de la Nación no puede actuar a su arbitrio en el ejercicio de sus funciones de investigación y acusación, porque cuando su proceder compromete derechos fundamentales debe someterse a la supervisión del Juez competente a quien corresponderá verificar si las medidas adoptadas por el ente investigador implican o no afectación de garantías constitucionales de los intervinientes, además contra la decisión que tome el funcionario judicial último referenciado proceden los recursos previstos en la Ley 906 de 2004. 5.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia el accionante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, además de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por Javier Antonio Ortega López resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan en la actuación preliminar que cursa en su contra por el presunto delito de perturbación de la posesión, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 7.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que en caso que la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena encontrare mérito para solicitar ante el Juez con funciones de control de garantías adelantar alguna de las audiencias preliminares establecidas en la Ley 906 de 2004, Javier Antonio Ortega López puede, a más de ejercer el derecho de contradicción en las mismas, interponer los recursos ordinarios que considere pertinentes, máxime si se tiene en cuenta que demostrado está que viene siendo asesorado por un profesional del derecho. 8.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso, honra y dignidad humana, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural, de tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados. 9.

Por todas las anteriores razones, precisa la Sala que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 19 de enero de 2010. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Fls. 1 y ss. c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-625 de 2000. PAGE 12