CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela46551 MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 66. Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO, quien acude a través de apoderado judicial, contra la decisión proferida el 25 de enero de 2010 por el Tribunal Superior de Pasto, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 13 de marzo de 2008 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto condenó a la señora MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO a la pena de treinta (30) meses de prisión y al pago de perjuicios materiales y morales al encontrarla responsable del delito de estafa, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción del acta de obligaciones de que trata el articulo 65 del Código Penal.

Afirma el apoderado que en el transcurso del proceso su representada fue asistida por un defensor de oficio, quien no cumplió cabalmente con la labor encomendada, por cuanto no la asesoró respecto de la obligación de suscribir el acta de compromiso y garantizar su cumplimiento mediante la caución prendaría que se había fijado. Mediante auto del 18 de febrero de 2009, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó su comparecencia a fin de suscribir el acta de compromiso y para ello el secretario libró los telegramas 0377, 0378, a su lugar de residencia ubicada en la carrera 1 A No 21B-19 del Barrio Santa Bárbara de Pasto, pero en el expediente no reposa constancia del correo certificado, ni la firma de recibido que puede acreditar que fue informada del requerimiento hecho por el juzgado.

El 30 de marzo del mismo año, el apoderado de la parte civil solicitó al Juzgado de Ejecución de Penas dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, argumentando que no se habían cumplido las obligaciones allí impuestas por lo cual el despacho accionado, mediante auto del 1º de diciembre del mismo año, solicitó a la Policía Nacional su conducción, para que suscribiera el acta de compromiso.

El Juzgado accionado requirió nuevamente a su representada el 21 de abril con las citaciones 0478 y 0479, para el mismo efecto, pero en el expediente tampoco reposa constancia de recibo. Mediante providencia del 15 de julio de 2009 el accionado revocó el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, ordenando hacer efectivo el cumplimiento de la condena y, una vez en firme, el 29 de julio de 2009 libró orden de captura señalando como lugar para ubicarla la carrera 1 A No 21B-19, dirección esta en la cual fue capturada el día 9 de septiembre del mismo año. Su apoderada solicitó al juzgado demandado se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, asegurando no tener conocimiento de los telegramas remitidos, obteniendo decisión negativa de la misma.

Posteriormente elevó solicitud de Habeas Corpus, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal Superior de Pasto. Por lo anterior solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 15 de julio del 2009, no sin antes insistir que a la accionante se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, porque ninguna de las citaciones contiene firma de recibido, ni sello postal, ni existe informe del notificador que especifique el recibo de la misma, como tampoco un informe policivo que establezca si se logró o no su ubicación para la conducción y el abogado que se le nombró de oficio, abandonó su encargo y como consecuencia de ello, se encuentran vulneradas sus garantías fundamentales. 2.

Respuesta de la autoridad accionada La titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, manifiesta que en ese despacho se encuentra radicado el proceso que se adelantó contra la accionante MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO y otra, por el delito de estafa. Mediante interlocutorio del 15 de julio de 2009, previa observancia del artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, ordenó revocar el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por cuanto no se suscribió el acta de compromiso dentro del término de ley, pese a haber agotado las citaciones correspondientes, tal como consta en la planilla No 12 del 3 de marzo de 2009, recibida por Adpostal, girándose las boletas de encarcelación, haciéndose efectiva la de la accionante quien en la actualidad se encuentra privada de la libertad.

Más adelante, negó la nueva petición del subrogado penal, aduciendo que la sentencia condenatoria resulta inmodificable por esa instancia judicial, salvo lo dispuesto en el artículo 79 numeral 7º del Código de Procedimiento Penal y 38 numeral 7º de la Ley 906 de 2004, referente a la aplicación del principio de favorabilidad o la ausencia de análisis por parte del juzgado de instancia frente a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Informó sobre la presentación de un hábeas corpus que no prosperó y la respuesta oportuna y fundamentada a una petición formulada por la apoderada de la accionante. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la tutela por las siguientes razones: 1. El Juez de tutela no está facultado para intervenir en las funciones y decisiones que en virtud de su competencia y autonomía corresponden a los jueces de la jurisdicción ordinaria, salvo que hayan incurrido en alguna de las causales específicas de procedibilidad del mecanismo constitucional. 2.

No son de recibo las exculpaciones presentadas por la accionante, en el sentido de señalar que las citaciones enviadas por el juzgado accionado nunca llegaron a su poder, por cuanto a folios 69 y 22 del cuaderno de ejecución de penas, reposan copias de las planillas 012 del 3 de marzo de 2009 y 044 del 23 de abril del mismo año, ambas con sello de recibido de Adpostal, mediante las cuales se acredita el envío de los telegramas 0377 y 0378 y del oficio 0473 a la carrera 1 a 21 b -19 del barrio santa Bárbara de la ciudad de Pasto.

Y si no reposa en el expediente informe de devolución de las citaciones, suscrito por la empresa de correos, es por que estas finalmente fueron recibidas en la dirección señalada. 3. No le es atribuible al despacho judicial la omisión proveniente de la misma procesada, al dejar de concurrir a los estrados judiciales, cuando obviamente tuvo conocimiento de que la justicia adelantaba un proceso penal que comprometía su responsabilidad, no solo porque fue vinculada en debida forma a la investigación, sino por las diferentes comunicaciones que arribaron a su residencia. Por tanto, no es cierto que la autoridad accionada haya vulnerado derechos de la accionante, porque antes de revocar el beneficio que se había concedido en su favor, la entidad agotó todas las formalidades establecidas para tal fin en el estatuto de procedimiento penal. 4.

No puede perderse de vista que contra la providencia del 1º de octubre del año pasado, mediante la cual el juzgado accionado negó a la accionante la nueva concesión del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, se interpuso recurso de apelación que fue declarado desierto por falta de sustentación. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante manifiesta que la simple anotación en las planillas del Juzgado de Ejecución de Penas, acerca de que fueron entregadas en Adpostal y la no existencia de devolución de las citaciones por parte de la empresa de correos, no acreditan que de forma oportuna y veraz se le haya informado sobre la necesidad de comparecer al juzgado a suscribir el acta de compromiso de que trata el artículo 65 del Código Penal.

Luego de mencionar que los funcionarios judiciales y empleados pueden acudir a los medios técnicos más expeditos posibles para surtir notificaciones, citaciones y comunicaciones, insiste que en este caso a su representada MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO se le vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, porque no fue informada de la citación en forma oportuna y veraz, “ya que no existe prueba de una firmada de recibido, o de sello postal, o exista un informe de la persona notificadora donde se especifique si la citación fue recibida o por el contrario, que se negara a firmar el recibido de la misma, tampoco existe un informe de parte de la policía en el que se establezca si se logró o no su ubicación para la conducción a fin de llevar a efecto la suscripción del acta de obligaciones”.

Si bien no es atribuible la omisión al despacho accionado, tal circunstancia impide presumir que la omisión de la firma del acta haya provenido por culpa de la procesada al dejar de concurrir ante los estrados judiciales, sin tener en cuenta que los medios empleados para las notificaciones, hayan surtido los efectos de efectividad y eficiencia esperados.

Culmina señalando que para el común de las personas no es fácil entender que el beneficio de la suspensión de ejecución de la pena está sujeto a unas condiciones procesales. Para ello, es necesario tener la capacidad técnica y el conocimiento jurídico y en el caso de su representada hubo defensa desde el punto de vista formal pero no como garantía constitucional.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Esta Sala ha expresado su criterio de manera unánime y reiterada sobre lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales a manera de una tercera instancia, pues aquella no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia en cualquier tiempo por parte del interesado, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesarios.

Lo anterior encuentra apoyo en los principios constitucionales que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, así como el de seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, el amparo constitucional procede para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurra en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan su procedencia y cuyos alcances ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso, el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares de cada caso concreto.

Significa lo anterior que la protección que brinda la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así lo prevé el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que –insiste la Sala-, tal exigencia sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo o una tercera instancia, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Así, la tutela no tiene como propósito brindarle al accionante una protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los medios ordinarios razonablemente disponibles que, para resolver una particular situación, haya previsto el legislador. Frente a este tema, la Corte Constitucional ha manifestado que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (subraya la Sala). 3.

En el marco de los anteriores parámetros, desde ya la Sala anticipa su conclusión en el sentido de que las irregularidades que el accionante le atribuye al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad San Juan de Pasto, esto es, no haberle garantizado una debida defensa, constituye un reproche que –además de carecer de sustento- la entonces procesada debió encausar oportunamente dentro de las numerosas vías ordinarias y extraordinarias que el trámite procesal brinda para su solución. Por no hacerlo a tiempo, el debate procesal ha hecho tránsito a cosa juzgada y la decisión que le puso fin se entiende amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 3.1.

De las piezas procesales allegadas a la foliatura, como de la diligencia de inspección judicial practicada en el proceso cuya pena de prisión vigila el juzgado accionado, se constata lo siguiente: a) Por auto del 18 de febrero de 2009, se avocó el conocimiento de las penas impuestas a MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO y otra, y dispuso citarlas para efectos de suscribir el acta de obligaciones en los términos del fallo adverso, con advertencia de las consecuencias que conlleva la no comparecencia. A lo anterior se dio cumplimiento mediante telegrama 0373 del 27 de febrero del mismo año, dirigido a la accionante a la Cra 1 A 21B 19 Barrio Santa Bárbara. b) En memorial presentado el 30 de marzo de 2009 por el apoderado de la parte civil, solicitó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto se hiciera efectiva la pena en el establecimiento carcelario, dado que las sentenciadas no ha cumplido con las obligaciones impuestas en el fallo condenatorio. c) Por auto del 1º de abril de 2009, el despacho dispuso solicitar a la Policía Nacional la conducción de la accionante para la suscripción del acta de compromiso, previo a dar trámite a una posible revocatoria del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, por el no pago de los perjuicios.

En cumplimiento de ello, se libraron los oficios No 3832 y 3833 de fecha 6 de abril del mismo año. d) Por auto del 20 de abril siguiente, el despacho dispuso dar trámite a lo dispuesto en el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto la accionada y su compañera de causa no atendieron al llamado del juzgado y la orden de conducción por parte de la policía no arrojó resultado alguno. Con ese objetivo, el despacho libró las citaciones 0478 y 0479 del 21 de abril y por auto del 12 de junio de 2009, corrió el traslado de que trata el artículo 486 de la Ley 600 de 2000, para que las condenadas explicaran las razones por las cuales hasta esa fecha no se habían presentado a suscribir el acta respectiva en los términos impuestos por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto. e) Por interlocutorio del 15 de julio de 2009, revocó el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad a MARLENE DEL CARMEN ESTRADA ROSERO y otra, por la no suscripción del acta de obligaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66-2 del Código Penal. f) El 29 de julio de 2009 se libró contra la actora orden de captura No 10278 que se hizo efectiva el 10 de septiembre siguiente. 5.

Es incuestionable que en punto de la revocatoria del beneficio reclamado en sede de tutela, la funcionaria accionada agotó el procedimiento previsto en el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, situación que impide pregonar desconocimiento de las garantías fundamentales de la accionante. Menos aún se puede apoyar el defensor de la actora en situaciones que carecen de respaldo probatorio, como la falta de firma de recibido en las citaciones o de sello postal o de informe del notificador que especifique el recibo de la misma.

Precisamente, si en el expediente no se cuenta con la devolución de los telegramas enviados a la accionante para que compareciera al juzgado a suscribir el acta de obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal, es indicativo del recibo de tales citaciones, las cuales, dicho sea de paso, fueron enviados a la dirección registrada en el proceso, la misma donde ocurrió la captura de la sentenciada: carrera 1 A # 21B 19, Barrio Santa Bárbara. 6.Para la Sala es inadmisible lo argumentado por el apoderado judicial de la actora, quien pretende justificar la omisión de su representada señalando que se hace necesario tener capacidad técnica y conocimiento jurídico para entender que el beneficio de la suspensión de ejecución de la pena está sujeto a unas condiciones procesales, pues de las diligencias surge que la accionante no es analfabeta, estudió hasta 4º bachillerato y, por tanto, fácilmente podía entender el contenido del telegrama donde se le citaba específicamente a “suscribir acta de obligaciones y presentar explicaciones de su no comparecencia”.

Todo lo anterior no impide advertir que la acción de tutela no puede servir para reabrir etapas procesales ya agotadas con el fin de intentar diferentes estrategias procesales, cuando –como en el caso que ocupa la atención de la Sala- las garantías procesales fueron respetadas. Para ahondar en razones, recuérdese que la garantía al derecho de defensa contiene varias aristas, entre ellas las de ser escuchada la investigada dentro del proceso, solicitar el decreto de pruebas y participar en su práctica, apreciar el conjunto probatorio a través de las oportunidades para alegar de conclusión, impugnar oportunamente las decisiones que sean susceptibles de ello, invocar la invalidez de la actuación sobre irregularidades con trascendencia sobre el debido proceso, recusar al funcionario judicial por los motivos expresamente detallados en la ley, en fin.

Pero, la esencia de cualquiera de estas manifestaciones del derecho de defensa no es que efectivamente se concreten, sino que el proceso brinde las oportunidades para que ello ocurra. De allí que no acudir a ellas es una manera para enfrentar la acción penal, estrategia igualmente válida a aquella que consiste en recurrir a ellas de manera activa: ambas acarrean beneficios y perjuicios que el procesado y su defensor han de sopesar y asumir las consecuencias en cada caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria- � Cfr el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Cfr fls 34 a 50 C. anexos. � Fls 36, 43, 48 y 49 íd. PAGE 3