CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 46534 A/. FERNANDO SIMON BOLIVAR ERAZO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 46534 A/. FERNANDO SIMON BOLIVAR ERAZO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 49 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela promovida por FERNANDO BOLIVAR ERAZO, a nombre propio, contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES

1. FERNANDO BOLIVAR ERAZO denunció a William Isauro Arévalo Piñeros –en su condición de Juez Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí- por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, denuncia que correspondió conocer a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja. 2. Mediante orden del 22 de julio de 2009 la Fiscalía Delegada dispuso el archivo de la actuación al amparo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la que fue comunicada al Ministerio Público y al denunciante, último a quien se le entregó copia de la decisión el 3 de agosto del mismo año.

3. FERNANDO SIMÓN BOLÍVAR ERAZO solicitó ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías la reanudación de la indagación, pretensión denegada en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2009 y confirmada -ésta- por el Juez Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 19 de enero de 2010. 4. El 21 de diciembre de 2009 el denunciante solicitó copia auténtica de todo lo actuado, petición que fue contestada de manera negativa mediante oficio No. 339 de la misma fecha. 5.

Habiendo interpuesto recurso de apelación y en subsidio el de queja -contra la anterior determinación-, el delegado del ente investigador mediante oficio No. 341 del 22 de diciembre de 2009 le precisó que los mismos no eran procedentes. 6. Insatisfecho con el resultado de su petición de copias, FERNANDO SIMÓN BOLÍVAR ERAZO acudió a la acción de tutela en busca de protección a su derecho fundamental al debido proceso, al considerar que la renuencia de la accionada contraría sus derechos como víctima y además no tiene sustento normativo, pues de conformidad con el Código de Procedimiento Civil –el cual trae por integración- art. 115 resulta procedente su petición. En consecuencia solicitó ordenar la expedición de copias de todo el expediente 2008-1939.

II. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Oportunamente concurrió la Fiscalía accionada informando el trámite de la actuación y aportando copia de las respuestas brindadas al actor. III. CONSIDERACIONES Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000 como quiera que la acción formulada involucra una decisión dictada por una Fiscalía Delegada ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del Tribunal al cual se encuentra adscrita.

De entrada anuncia la Corte el norte de la presente decisión, la que no es distinta a negar la pretensión de amparo elevada, toda vez que no se advierte trasgresión a derecho fundamental alguno con la negativa adoptada por el ente investigador a expedir copia autentica de todo lo actuado en la fase de indagación que se encuentra archivada, como pasa a demostrarse.

En primer lugar dígase que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Supuestos que no se encuentran presentes en el caso sometido a consideración toda vez que las determinaciones adoptadas por la accionada no desconocen el derecho al debido proceso del accionante, por el contrario, el mismo ha sido garantizado al permitírsele actuar y ejercer sus facultades como presunta víctima al interior de la indagación realizada con ocasión de su denuncia. En efecto, la indagación tiene como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre y en la cual si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal Decisión última que adoptó la accionada mediante proveído del 22 de julio de 2009 y que fue efectivamente conocida por el libelista a quien no sólo se le comunicó sino facilitó copia de la misma –y que por cierto fue objeto de aval por funcionarios jurisdiccionales-, teniendo así la oportunidad de conocer el sustento de la decisión adoptada en estricto apego de la interpretación constitucional realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” De allí que se imponga comunicar a la víctima la decisión de archivo –así como al Ministerio Público-, más no permitirle el acceso ilimitado a la actuación, pues esta determinación no reviste el carácter de cosa juzgada y por ende puede ser reanudada en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

“El artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación.” De allí que válida resulta la negativa a las copias referidas, pues como quiera que aún no se ha tomado determinación definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, estando en cualquier momento latente la posibilidad de reabrir la indagación sigue vigente su naturaleza reservada y por ello resulta contrario el intento que realiza el actor de aplicar por vía de integración el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste hace referencia a procesos terminados.

De lo que fácilmente se advierte que efectivamente las copias reclamadas son por ahora reservadas, no pudiendo ser éstas publicitadas a terceras personas, al punto incluso que la restricción se extiende a los sujetos procesales o intervinientes y por ello la orden atacada guarda coherencia con el sistema con tendencia acusatoria implementado.

Adicionalmente, tampoco se avizora contraria a derecho la determinación de no dar trámite a los recursos elevados –apelación y queja- contra la respuesta contenida en el oficio No. 339 pues ésta se muestra como una comunicación que no reviste siquiera la condición de orden. Finalmente se le quiere anotar al actor -como fue indicado en párrafos anteriores- que nada le impide –diferente a la prescripción- que solicite la reanudación de la indagación bajo los supuestos normativos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a despachar desfavorablemente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Denegar la tutela demandada por FERNANDO SIMÓN BOLÍVAR ERAZO.

Segundo-. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.

Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía,  y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.

La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Art. 25 de la Ley 906 de 2004. “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal” 5 11