CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 46492 A/. AMBROSIO CASSAS MANTILLA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 46492 A/. AMBROSIO CASSAS MANTILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 40 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela promovida por AMBROSIO CASSAS MONTILLA, en nombre propio, contra las Fiscalías 61 Especializada y Segunda Delegada ante el Tribunal Superior, ambas de la ciudad de Villavicencio, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. En el decurso de la investigación penal adelantada por parte de la Fiscalía 61 Especializada de Villavicencio en contra AMBROSIO CASSAS MANTILLA –Mayor del Ejército Nacional- y otros por la presunta comisión de los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, la defensa de éste propuso la nulidad de la actuación, atacando entre otras cosas la jurisdicción para conocer de los hechos, aspectos probatorios y el carácter de la actuación surtida; petición que fue denegada mediante resolución del 8 de octubre de 2009. 2.

Insatisfecho con tal determinación el procesado, a través de su representante judicial, interpuso recurso de apelación el cual fue denegado por la fiscalía instructora bajo el supuesto de no haber real sustentación del mismo, el 9 de noviembre de 2009. 3. Mediante providencia del 11 de noviembre la Fiscalía 43 Especializada en Apoyo a la Fiscalía 61 Especializada aclaró que contra la negativa a conceder el recurso de apelación procedía el recurso de queja, el cual empleó la parte pasiva de la actuación y correspondió conocer a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, autoridad que en resolución del 28 de diciembre de 2009 resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el mismo, al considerar que carece de sustento fáctico y jurídico el memorial elevado por la defensa. 4.

Una vez clausurada la investigación -13 de octubre-, la Fiscalía 61 Seccional de Villavicencio profirió resolución de acusación contra CASSAS MONTILLA por los ilícitos referidos con anterioridad el 20 de noviembre de 2009. 5. Se queja AMBROSIO CASSAS MONTILLA, en sede de tutela, de la vulneración por parte de las autoridades de sus derechos fundamentales, en especial al debido proceso, argumentando que existen claras y abiertas vías de hecho en la actuación adelantada por los funcionarios, quienes de una manera irrespetuosa han dado respuesta a sus alegatos y sin atender en debida forma los mismos negándose a impartirles el trámite prescrito en la normatividad procesal penal, a más de otra serie de irregularidades presentadas en el cierre de la investigación –múltiple-, la recolección de las pruebas y el ejercicio de la defensa.

Por lo anterior solicita que se declare la nulidad de la resolución calendada a 28 de diciembre y se ordene conceder en legal forma y darle el trámite que corresponda al recurso de queja, además se le ordene a la fiscalía instructora presentar excusas a la defensa y finalmente, comoquiera que no se han evacuado todas la pruebas solicitadas se deje sin efecto el cierre de la instrucción y la calificación emitida.

II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Prontas estuvieron las autoridades vinculadas al presente trámite a dar respuesta aportando copia de las decisiones atacadas y señalando, de manera particular el titular de la Fiscalía 61 Especializada que: i) el defensor del actor ha adoptado una conducta de ataque personal en su contra y de su auxiliar; ii) los alegatos elevados no guardan relación con el objeto de la investigación y por eso se muestran abstractos y confusos; iii) las decisiones proferidas han sido notificadas en debida forma; iv) no es cierto que se haya cerrado en varias ocasiones la investigación o que se haya pretermitido trámite alguno para su notificación o coartado alguna oportunidad para controvertir decisiones adoptadas en el curso de la investigación; v) las acusaciones de tipo personal no son ciertas –marxista y confabulador-; vi) lo que intenta el actor es convertir a la acción de tutela en una tercera instancia en dónde proponer sus tesis; y, vii) la Procuraduría ha vigilado el caso sometido a consideración encontrando que la actuación se ha desarrollado dentro de los cánones legales.

III. CONSIDERACIONES Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000 como quiera que la acción formulada involucra decisión dictada por una Fiscalía Delegada ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del Tribunal al cual se encuentra adscrita. Insistente se ha tornado la jurisprudencia de esta Sala, así como de los restantes jueces en tutela, acerca de la facultad que tiene toda persona de promover acción en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Igual se ha tornado pacífico su trasegar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela procede de manera excepcional frente a la existencia de una vía de hecho en la decisión atacada, no reparable dentro de la actuación. Luego se impone establecer si al interior de la presente acción los funcionarios accionados han incurrido en vías de hecho que vulneren los derechos fundamentales del actor por virtud de: a) la actuación surtida en la investigación –al no declarar nulidad solicitada- y b) si la negativa del conocer el recurso de alzada impidió agotar otros mecanismos de defensa judicial.

Al rompe se advierte que resulta incuestionable que las pretensiones expuestas en la demanda carecen de vocación de prosperidad en esta sede; basta con tener en cuenta la posición que reiteradamente ha mantenido la Corte al sostener que este tipo de controversias no son susceptibles de ser debatidas a través del mecanismo de amparo, en la medida en que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los intervinientes en cada una de las actuaciones judiciales y administrativas.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento por cuanto se sabe que aún puede el actor peticionar la nulidad de la actuación ante el juez que le corresponda adelantar la etapa de juzgamiento una vez ejecutoriada la resolución de acusación, siendo ese el estadio propicio para argumentar la existencia de una circunstancia fáctica-jurídica que así lo amerite.

De allí que cuente el libelista con mecanismos de defensa para debatir las anomalías que en su criterio existen, no siendo ahora procedente que a través de la acción de amparo se reabran espacios en los cuales discutir puntos propios del curso normal del proceso penal o intentar una instancia adicional en donde por vía de revisión obtenga su pedimento, pues ello es desconocer la naturaleza del instrumento de amparo.

Frente a tal tópico, esta Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo tutelar sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Por otra parte y de cara a la no activación del recurso de apelación instaurado contra la resolución que denegó la nulidad invocada, esta Sala estima que tampoco se evidencia trasgresión alguna a derechos fundamentales, toda vez que no es posible admitir que si al libelista le asistió inconformidad con aquélla no haya interpuesto en debida forma el recurso de apelación, más aún cuando estaba actuando a través de apoderado.

Si bien su defensor presentó memorial de apelación, el mismo carecía de sustento al no contener de manera clara y concreta -fáctica y jurídica- los reparos a la resolución recurrida, circunstancia que fue replicada cuando se acudió al recurso de queja, no teniendo así obligación las autoridades demandadas de conocer algo que escapaba al ámbito de conocimiento, por cuanto se le imponía al recurrente el deber de sustentar de manera diáfana los puntos de inconformidad, pues no puede perderse de vista que frente a la interposición de recursos legales, el interesado soporta una carga argumentativa que conlleva –al menos intenta- el cambio de parecer del funcionario a quien le compete desatar el mismo, carga que debe ajustarse a la realidad procesal y jurídica que se ventila en el respectivo trámite.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala: “3.La fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada.

Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declara desierto. Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la sustentación de la apelación es una carga del impugnante, que se constituye en un acto condición para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha fundamentación -en tanto identifica la pretensión del recurrente- adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, de acuerdo a como lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.

La sustentación, en otras palabras, fija el radio de acción del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad.” De lo anterior se advierte sin mayor inconveniente que la determinación adoptada por los accionados frente a la apelación denegada y por la que el ad quem decidió abstenerse de resolver el recurso de queja planteado, se encuentra plenamente respaldada en el ordenamiento jurídico, no siendo posible imputarla como vía de hecho.

Así las cosas, bastan las anteriores razones para desatender el amparo invocado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por AMBROSIO CASSAS MONTILLA. SEGUNDO.- Notifíquese este fallo de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- De no ser recurrida esta decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fallo de casación Rad. 22329 del 27 de julio de 2009 PAGE 12