CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46465 MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46465 MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 60 Bogotá, D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado del Municipio de Medellín y la apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., contra el fallo del 18 de enero anterior por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, concedió el amparo para el derecho fundamental de seguridad social en conexidad con la vida digna y el mínimo vital del ciudadano MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA, en actuación que comprende a las mentadas entidades, al Ministerio de Defensa Nacional, al Instituto de Seguro Social y a la Gobernación de Antioquia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el señor MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA –quien cuenta con 83 años de edad- solicitó ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, pretensión que le fuera despachada en forma desfavorable mediante Resolución No. 031951 del 26 de noviembre de 2008, tras advertir que por no haber cotizado el mínimo de semanas legalmente establecido para el efecto, no es acreedor de dicha prestación. En tales condiciones, el prenombrado optó por deprecar la indemnización sustitutiva de la pensión consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, logrando probar ante el ISS que durante su vida laboral - en el Municipio de Medellín, el Departamento de Antioquia, las Empresas Públicas de Medellín y el Ministerio de Defensa Nacional- completó un total de 736.86 semanas.

Empero, como de ese tiempo laborado solo cotizó al ISS un total de 74 semanas, dicha entidad le reconoció la suma de $ 80.865 por concepto de indemnización sustitutiva, lo que motivó que el señor GÓMEZ GARCÍA solicitara su reliquidación a fin de que se tuviera la totalidad del tiempo, pero nuevamente le fue negada la petición con Resolución No. 4945 del 16 de marzo de 2009.

Agotado lo anterior, MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna que considera conculcados con la actuación reseñada, en cuanto advierte, el ISS desconoce los postulados del artículo 37 y 115 de la Ley 100 de 993, concretamente en lo que tiene que ver con el reconocimiento de bonos pensionales e indemnización sustitutiva a la que tiene derecho.

Refiere así, bien pudo el ISS acceder a la prestación reclamada y posteriormente solicitar el valor de los bonos correspondientes ante las entidades estatales, en aras de garantizarle el derecho al mínimo vital y la protección especial que le asiste como persona de la tercera edad, que además padece de una enfermedad grave y presenta una serie de patologías que le impiden disfrutar plenamente de su salud, situación que hace improbable esperar a la definición de un proceso ordinario laboral.

LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo concedió el amparo invocado, tras advertir que en el caso particular deben tenerse en cuenta varios aspectos como son: i) el ISS aceptó que el actor probó haber laborado como servidor púbico remunerado –sin cotización al ISS- un total de 736.86 semanas, ii) el accionante al día de hoy cuenta con 83 años de edad y por tanto merece especial protección especial, iii) el peticionario acreditó que presenta una seria problemática de salud que sumada a su avanzada edad, le impide desplegar cualquier actividad laboral y obtener ingresos, luego es claro su situación económica es precaria, aspecto que no fue desvirtuado por los demandados.

Lo anterior llevó a la Sala a concluir que a favor del accionante debe brindarse la protección constitucional deprecada, teniendo como referente obligado el desarrollo jurisprudencial obrante sobre la materia (sentencias T-972 de 2006, T-1088 de 2007, T-286 de 2008 y T-386 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional), a partir de lo cual se ha determinado que todas las personas del territorio nacional, aún aquellas que prestaron sus servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que por tanto no cotizaron al sistema antes de dicha fecha, deben ser cobijados con los beneficios que consagra el artículo 37 de la obra en cita, sin que sea viable realizar excepción alguna cuando se satisfagan los requisitos para el efecto, precisando además, que la protección ahora concedida no impide que el interesado acuda a la jurisdicción ordinaria a reclamar su derecho.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó al Instituto de Seguro Social que dentro de un término perentorio adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el actor de acuerdo con el total de semanas, laboradas, cotizadas y no cotizadas debidamente acreditadas. Para ello deberá solicitar al Ministerio de Defensa Nacional, a la Gobernación de Antioquia, al Municipio de Medellín y a la Empresa Públicas de Medellín, la remisión de los aportes correspondientes al tiempo trabajado por el petente en éstas.

Asimismo ordenó a los entes vinculados, que una vez recibidas las solicitudes por parte del ISS, en el menor tiempo posible, que no podrá exceder de 1 mes, emitan y liquiden el bono pensional correspondiente para la cancelación de la indemnización sustitutiva al actor. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del Municipio de Medellín presenta impugnación del fallo de tutela, peticionando la declaratoria de improcedencia de la acción y la revocatoria del amparo al señalar que tal y como se indicó en la oportunidad concedida para dar respuesta a la demanda, la devolución opera en el evento que haya habido aportes, pero si, como se evidenció en el presente caso, éstos no se dieron, mal podría ordenársele a la entidad que devuelva lo que no ha retenido, posición que contraria lo sostenido por las Altas Cortes, según se desprende de los planteamientos que han expuesto las demandadas.

De otra parte señala, el Estado tiene mecanismos de asistencia social, para aquellas personas que, estando dentro de la población pobre y vulnerable, no tengan acceso a la pensión por el Sistema de Seguridad Social Integral, de ahí que el actor puede solicitar la ayuda estatal, siempre que se encuentre dentro de los presupuestos de hecho para que ella le sea asignada.

La apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. también se muestra inconforme con el amparo concedido, para cuyo efecto destaca es cierto que el señor GÓMEZ GARCÍA laboró en esas empresa del 10 de agosto de 1960 al 10 de abril de 1961, pero en esa época no se encontraba vigente el riesgo de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguro Social, toda vez que el mismo inició su cobertura a partir del 1º de enero de 1967, de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, es decir que con anterioridad a dicha fecha no existía la obligación de los empleadores de efectuar aportes por dicho concepto, ni se le descontaban aportes a ninguna caja de previsión social y por tal motivo no registra semanas cotizadas al ISS.

Asimismo destaca, solo las Entidades Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida son competentes para reconocer la indemnización sustitutiva, de manera que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no está obligada a ello. Finalmente advierte, no comparte el segundo acápite de la parte resolutiva del fallo, en tanto que esa empresa no puede ordenar la emisión y liquidación de bono pensional dado que la indemnización sustitutiva es una prestación de pago único y su liquidación está contemplada específicamente en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, de ahí que no existe una herramienta disponible por la autoridad técnica en materia de bonos pensionales, que permita liquidar dicha prestación con el mecanismo de bono, por lo que de no prosperar la revocatoria del amparo, solicita su modificación en el sentido de precisarse que el mecanismo de financiación de la indemnización sustitutiva será conforme a la formula que trae el artículo 37 citado y no con el producto de la emisión y liquidación de un bono pensional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual se concedió el amparó invocado por el ciudadano MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA, en actuación que compromete al Municipio de Medellín, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. al Ministerio de Defensa Nacional, al Instituto de Seguro Social y a la Gobernación de Antioquia.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que los recurrentes se muestran inconformes con el amparo concedido al señor MARCO TULIO GÓMEZ GARCÍA, en virtud del cual se les ordenó remitir los aportes correspondientes al tiempo trabajado por el petente en éstas, luego de lo cual deberán emitir y liquidar el bono pensional correspondiente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el actor de acuerdo con el total de semanas, laboradas, cotizadas y no cotizadas debidamente acreditadas, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente impugnación se dirige a determinar si la interpretación efectuada por las entidades recurrentes -con respecto a su deber de trasladar los aportes al ISS y emitir el bono pensional correspondiente- se ofrece restrictiva a los intereses del actor y por tal motivo vulnera los derechos fundamentales invocados en la demanda y, de resultar afirmativa la anterior postura, es la acción de tutela el instrumento idóneo para hacer cesar dicha vulneración. Para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante, es útil recordar que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispuso como solución alternativa al pago de la pensión, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva en los siguientes términos: “ART. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

Igualmente, ha señalado la jurisprudencia constitucional que el derecho al reconocimiento “(…) de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Ahora bien, conforme lo precisara el Tribunal a quo y a términos de lo que se viene reiterando por vía jurisprudencial, ninguna emerge en cuanto que la Ley 100 de 1993 es la legislación aplicable al caso particular del actor al no encontrarnos ante la presencia de un derecho adquirido debido a que su situación jurídica no se consolidó bajo las normas que le eran aplicables en virtud del régimen de transición. Por esta razón, es viable conceder esta indemnización sustitutiva bajo los parámetros de la misma, es decir, reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.

En el mismo sentido y con relación de la liquidación y pago de la misma, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.”, luego no hay razón para que las entidades hoy recurrentes se opongan a la orden impartida por el juez constitucional de primer grado bajo el argumento de que no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a pensión y que, en consecuencia, no hay dineros para devolver.

Contrastado el contenido de las disposiciones señaladas con los interrogantes planteados al formular el problema jurídico, de cara a las especiales condiciones del actor, ninguna duda emerge en cuanto a que la interpretación que presentan las entidades demandadas en torno al alcance del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, resulta restrictiva, al desconocer que tratándose de la interpretación de normas laborales o de seguridad social, han de preferirse aquellas que la sean más favorable a los trabajadores, que no en desmedro de ellos, como es justamente la situación que se plantea al interior del presente trámite.

Una tal conclusión se ofrece distante de los postulados de la Seguridad Social como derecho fundamental, en la medida que desatendieron las accionadas circunstancias palmarias tales como que el petente cuenta en la actualidad con 83 años de edad y presenta serios problemas de salud, no cuenta con ingresos de ningún tipo para cubrir sus necesidades básicas y se encuentra en una situación económica precaria, por lo que teniendo en cuenta la vida probable en Colombia, muy seguramente se quedarían en el vacío sus expectativas económicas por el transcurso del tiempo, que es justamente a lo que pretende sometérsele, como así lo preciso la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2009 al concluir: “La procedencia excepcional de la acción de tutela con el fin de reclamar derechos de carácter prestacional se justifica porque en cabeza del Estado y de sus instituciones radica el deber de adoptar medidas que amparen a personas que tengan discapacidad física o se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, todo con el fin de que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con las demás personas.

En lo que respecta al personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto tiene contemplada la ley.” Finalmente, ha de advertirse que en los términos que el artículo 37 de la Ley 100 de 1997 consagra la fórmula para liquidar la indemnización sustitutiva, nada impide que su reconocimiento se lleve a cabo teniendo en cuenta el valor del bono previamente emitido por cada una de las empresas donde laboró el peticionario, siendo éste el mecanismo a través del cual se reconocerá la cuota que corresponde de acuerdo al tiempo laborado, para que con base en ello el Instituto de Seguro Social proceda a la liquidación y reconocimiento conforme lo dispone la norma en cita, de ahí que tampoco resulta atendible la pretensión que eleva por vía de la impugnación la apoderada de las Empresas Públicas de Medellín dirigida a que se modifique la orden de emisión y liquidación del bono pensional para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, bajo el entendido que los bonos pensionales constituyen el mecanismo de financiación de la pensión, que no de la prestación ahora reclamada por el accionante, y en cambio ningún reparo encuentra la Sala a la orden de amparo que en ese sentido se emitió. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

3. EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otras las sentencias T-888/01, T-609/02, T-259/03 y T-495/03. � En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. 15