CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46462 JULIÁN EDUARDO RUBIO ZAPATA IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 46462 JULIÁN EDUARDO RUBIO ZAPATA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 63 Bogotá, D.C, dos (2) de marzo de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JULIAN EDUARDO RUBIO ZAPATA, contra el fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó el amparo a los derechos fundamentales a La dignidad humana, la igualdad y el debido proceso, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del ejército, la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el accionante que luego de superar las pruebas académicas, psicofísicas, sociales y de confiabilidad, el 6 de julio de 2007, fue declarado apto para el ingreso a la Escuela Militar de Cadetes para adelantar la carrera de oficial del Ejército Nacional. Refiere que en el mes de agosto de 2008, al serle practicados nuevos exámenes médicos, le fue detectado “discromatopsia”, por lo cual fue remitido a la Dirección de Sanidad Militar.

El 8 de octubre de 2008, según acta No. 26838 la Junta Médica lo declaró no apto por presentar “discromatopsia de etiología congénita”, lo que motivó a que presentara solicitud de revisión ante el Tribunal Médico Militar, sin que para el momento de la presentación de la demanda haya sido resuelto. Con base en lo anterior, el Director de la Escuela Militar de Cadetes dispuso su retiro como estudiante y a pesar de que el término para interponer los recursos vencía el 30 de octubre de 2008, el 27 del mismo mes y año fue desacuartelado.

Indica que a través de resolución 1807 de 17 de diciembre de 2009, y fundamentándose en el artículo 31 del reglamento estudiantil fue dado de baja por haber sido declarado no apto para el servicio por impedimentos sicofísicos. En criterio del demandante, con el proceder así cumplido por las entidades accionadas se vulneran sus derechos fundamentales y en especial el derecho a la igualdad, por cuanto al momento de ingresar al Ejército Nacional se determinó que se encontraba en perfecto estado y además su desvinculación se produjo sin haber sido resueltos los recursos interpuestos, cosa que no ocurrió en el caso de los estudiantes Jefferson Gil Quintero, Miguel Buitrago Herrera, Diego Delgado Sandoval, Carlos Campero Mendoza, Carlos Angarita Rubio, Víctor Morales González, Duberney Álvarez Posso y Javier Garzón Lancheros, quienes inicialmente fueron declarados no aptos y el Tribunal Médico Laboral los declaró aptos, sin que su carrera militar fuera interrumpida.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 27 de enero de 2010, negó la demanda de amparo señalando que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sostuvo que la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova actúa legítimamente cuando, en virtud de la autonomía universitaria adopta sus propios reglamentos y específicamente cuando consagra las causales de pérdida de la calidad de estudiante y las señala en el reglamento estudiantil. Por ello, como quiera que su retiro de la Escuela obedeció a la valoración realizada el 8 de octubre de 2008 por la Junta Médica, en la que se concluyó que padecía discromatopsia de etiología congénita y lo calificó como no apto, la decisión de retirarlo de la Escuela Militar de Cadetes no resultaba arbitraria por ajustarse a lo señalado en el literal e) del artículo 28 del reglamento estudiantil que prevé que el estudiante pierde su calidad de tal “cuando sea declarado no apto para el servicio, por impedimentos sicofísicos, de acuerdo con las autoridades de sanidad del Ejército (Junta Médica Laboral).

Si el estudiante acude a convocar Tribunal Médico Laboral y dicha instancia revoca la decisión de la Junta Médica Laboral, el estudiante será reintegrado a la Escuela Militar al período académico que cursaba en el momento de su retiro, para lo cual debe presentar solicitud adjuntando el acta correspondiente.” En relación con las personas de quienes predica un tratamiento desigual, señaló que se estaba ante presupuestos diferentes como quiera que eso sólo se hizo en sede de Tribunal Médico Laboral, entidad que en su caso aún no se ha pronunciado.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el actor lo impugnó, señalando que la sentencia a). No se ajusta a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de la petición. b). Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley. c).

Se dejó de valorar los aspectos más importantes que motivaron la presentación de la tutela. d). Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones por errónea interpretación de sus principios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por el señor JULIAN EDUARDO RUBIO ZAPATA, está orientada a que se deje sin efecto la resolución 1807 de 17 de diciembre de 2009 por la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió darlo de baja de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, por haber sIdo declarado no apto para el servicio, por impedimentos sicofísicos, de acuerdo con las autoridades de sanidad del ejército - art. 37 numeral 7º del reglamento estudiantil. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

En este sentido impera señalar que el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo a través del cual se le excluyó de la Escuela Militar de Cadetes, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se les causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Tampoco resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto a otros de sus compañeros de curso, a pesar de que fueron declarados no aptos, posteriormente el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía los declaró aptos y su carrera militar no fue interrumpida, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Confrontados los elementos de prueba en esta acción, en manera alguna permiten concluir que la entidad accionada le hubiese otorgado un trato discriminatorio, toda vez que en los eventos traídos a colación como el mismo actor lo señala, quien los declaró aptos fue el Tribunal Médico, mientras que en su caso lo fue la Junta Médica Laboral, de lo que se concluye no existe el trato discriminatorio que pregona.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1242111134.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia